Los Reales Decretos 901/2020 y 902/2020 introdujeron importantes novedades en relación los Planes de igualdad, los registros salariales y las auditorías retributivas.
Los Planes de igualdad de las empresas son un conjunto ordenado de medidas, adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar posibles situaciones de desigualdad por razón de sexo.
Más allá de las obligaciones legales que ya son de aplicación, los profesionales, a la hora de asesorar a las empresas en su implementación de las mismas, nos estamos encontrando con diferentes problemáticas en su aplicación práctica a las que debemos dar solución jurídica, que creemos importante dar a conocer.
¿Qué empresas deben elaborar el Plan de igualdad?
La obligación de tener un Plan de igualdad depende del número de trabajadores. Desde el pasado 7 de marzo de 2021, las empresas de más de 100 trabajadores tienen que contar con un Plan de igualdad, obligación que será extensible para todas las compañías con 50 o más empleados a partir del 7 de marzo de 2022.
Consecuentemente, la primera pregunta a responder es cómo realizar este cómputo. En algunos casos puede ser fácilmente calculado, pero hay supuestos en los que, aunque parezca simple, hay que aplicar determinados criterios para saber si nuestra empresa tiene la obligación de contar con un Plan de igualdad. Lo primero en lo que hay que insistir es que computa el número total de empleados de la plantilla, independientemente del número de centros de trabajo que se tenga, y que también hay que contar los trabajadores contratados por medio de ETT, los empleados temporales, los fijos discontinuos, etc.
Es importante recordar que este cálculo debe llevarse a cabo, al menos, dos veces en el año -el último día de los meses de junio y de diciembre- para determinar si se alcanzan los umbrales. De igual manera, deben tenerse presente las reglas de cálculo, siendo especialmente significativo que computan los empleados con contratos temporales vigentes, pero también los extinguidos en los últimos seis meses, si bien mediante una regla especial.
Por último, muy a tener en cuenta, cuando se alcance el umbral exigido, con independencia del momento temporal del año, surgirá la obligación de elaborar el Plan de igualdad, para lo que se dispondrá del plazo de tres meses para iniciar la constitución de la comisión negociadora con la que se tendrá que negociar su elaboración.
¿Cómo se constituye la comisión negociadora?
Supone el primer elemento a tener en consideración dentro del proceso de elaboración del Plan de igualdad. Así, la constitución de la comisión negociadora está suponiendo la principal dificultad con las que nos estamos encontrando en las empresas sin representación legal de los trabajadores.
Hay que tener en cuenta que los Planes de igualdad deben ser negociados con la representación legal de las personas trabajadoras, pero, si no existe, ¿quiénes son los sujetos legitimados a falta de esta?
En estos casos, señala el artículo 5.3 del Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, que se tendrá que crear una comisión negociadora formada por la representación de la empresa y por la parte social, que estará integrada por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa.
Para ello, las compañías deberán convocar a estos sindicatos más representativos que, según establece la norma, tendrán que responder en el plazo de 10 días. Sin embargo, en la práctica, nos estamos encontrando con que en muchas ocasiones no se está obteniendo respuesta de estos sindicatos o bien, directamente, están declinando su participación por imposibilidad logística.
Ante la eventualidad de que ningún sindicato responda a la convocatoria, la norma no prevé regla alguna, lo que está llevando a las empresas a tener que optar por: (i) aprobar el Plan de manera unilateral o (ii) proceder a la constitución una comisión denominada <<ad hoc>> entre los trabajadores de la propia empresa, solución que sí que está expresamente prevista para otro tipo de negociaciones previstas normativamente, pero no para la negociación de los Planes de igualdad.
El problema es que ninguna de estas dos soluciones está amparada legalmente. Al respecto de la legitimación de la comisión ad hoc, ya ha sido objeto de censura judicial por medio de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero 2021 que, en resolución de un conflicto colectivo, ha entendido que una comisión ad hoc no puede estar legitimada para negociar un Plan de igualdad, ratificando con ello el criterio mantenido por la sentencia de la Audiencia Nacional que lo había declarado nulo.
A la espera de una modificación del artículo 5.3 Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre que resuelva este vacío -de hecho, ya existe un recurso contencioso administrativo en trámite interpuesto por la CEOE-, los profesionales estamos haciendo una labor integrativa de las normas optando como mejor solución la de conformar una comisión ad hoc entre los trabajadores como opción más conservadora, efectiva y garantista frente la aprobación unilateral del Plan de igualdad.
En cualquier caso, las compañías deben interesar de manera expresa y activa a los sindicatos más representativos para que participen en las comisiones negociadoras con la finalidad de obtener una respuesta expresa, aunque sea negativa, que permita acreditar la buena fe y la total predisposición por intentar cumplir la norma, agotando las posibilidades para negociar el Plan con los sindicatos.
Desde luego, hubiera sido deseable articular una solución legal que previera esta situación, pero, mientras esa corrección se produce y, aunque la normativa legal no lo contemple, hay que optar por alguna de estas dos opciones para constituir la comisión negociadora como primer paso inevitable para elaborar el Plan.
¿Cómo se hace un Plan de igualdad?
En primer lugar, se debe hacer un diagnóstico de situación que supone la recogida de datos, e información para identificar posibles desigualdades, diferencias, etc., que puedan existir en la empresa para conseguir la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, analizando la estructura de la plantilla y clasificación profesional, los procesos de cobertura de vacantes, selección y contratación, los planes de formación y promoción, las condiciones laborales y salariales, entre otras cuestiones que, en la práctica, deberán ser abordadas e incluidas dentro del Plan de igualdad.
Tras este diagnóstico, que es incorporado por medio de un informe en el propio Plan de igualdad, se inicia su elaboración de manera consensuada con la Comisión, analizando diferentes aspectos: resultados de la auditoría retributiva, los objetivos a alcanzar, las medidas a adoptar, los medios y recursos materiales y humanos para la implementación, el calendario de actuaciones, los procedimientos de resolución de conflictos, entre otras materias, que tienen la naturaleza de contenido mínimo.
Una vez elaborado el Plan de igualdad por las partes, este deberá ser registrado, haya sido adoptado con o sin acuerdo entre las partes. Los planes de igualdad serán objeto de inscripción obligatoria en registro público, cualquiera que sea su origen o naturaleza, obligatoria o voluntaria, y hayan sido o no adoptados por acuerdo entre las partes.
En cuanto a la vigencia, esta será la que se determine por las partes, con el máximo de 4 años, sin perjuicio de las revisiones y modificaciones que se deban producir en función de determinadas circunstancias.
Carlos Bonachía Naranjo
Departamento Laboral Jurídico