Se trata de un abuso de la norma que deriva en fraude de ley
La gran cuestión, de entre las muchas que se planteaban en el recurso a que da lugar esta sentencia, era la de si la conducta empresarial que había tenido lugar constituía un real y verdadero fraude de ley.
Sobre los hechos sometidos a enjuiciamiento, señala el Tribunal Supremo que habida cuenta de que el grueso de los trabajadores afectados por el ERTE había sido objeto de despido a través de un despido colectivo que fue declarado nulo por sentencia firme, lo que la empresa debió hacer es readmitir a los trabajadores y abonarles los correspondientes salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la firmeza de la sentencia del despido declarado nulo y, a partir de ese momento, iniciar un nuevo ERTE con efectos desde la fecha en que la relación laboral se reconstituyó, pero no tramitar -como hizo- una suspensión de contratos con fecha de efectos retroactiva a la declaración del estado de alarma.
Y es que lo que intentaba con ello era suspender los contratos de los trabajadores despedidos, con efectos retroactivos, y situar en situación de desempleo a tales trabajadores desde la declaración del estado de alarma en adelante, cubriendo, así, un amplio período de tiempo durante el cual tales contratos estaban extinguidos por voluntad unilateral de la empresa, extinciones que fueron declaradas nulas con las legales consecuencias inherentes. La tramitación de un nuevo ERTE con efectos retroactivos pretendía eludir, en definitiva, el abono de los salarios de tramitación a los que estaba legalmente obligada por la sentencia que declaró la nulidad de los despidos.
No hay duda, a juicio de la Sala, de que no estamos en presencia de una simple equivocación, sino de un intento serio y claro de eludir la nulidad acordada por la sentencia firme que declaró la nulidad de los despidos. En consecuencia, señala, el fraude de ley en el que se fundamentaba la resolución administrativa impugnada impide que se pueda apreciar la existencia de la fuerza mayor pretendida por la empresa para poner en marcha el ERTE.
Otra de las cuestiones a destacar de entre las discutidas en el procedimiento se encontraba la de la interpretación de las exigencias sobre la documentación a entregar a los representantes de los trabajadores y la relativa al –momento en que dicha documentación debe entregarse en los supuestos de ERTE por fuerza mayor.
Resuelve el Tribunal Supremo a este respecto que, si bien la norma habla de «simultaneidad» entre la comunicación de la documentación a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores, tiene razón la recurrente cuando sostiene que la entrega a los representantes al día siguiente de la presentación ante la autoridad laboral no rompe la exigida simultaneidad y no causa indefensión a los representantes de los trabajadores; por ello, este pequeño retraso en la entrega de la documentación, por si sólo, no podría afectar de nulidad al procedimiento.
Otra cuestión es el contenido de la documentación a entregar. Respecto de la misma, si bien las normas de aplicación general no hacen especificación al respecto, sí lo hace el art. 22 RD 8/2020, en el que se señalaba que la solicitud de la empresa se acompañaría de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del Covid-19, así como de la correspondiente documentación acreditativa.
Pues bien, el Tribunal Supremo, en línea con lo que expresara la Audiencia Nacional en la instancia, considera que entre esa documentación acreditativa se debe incluir, necesariamente, la relación de trabajadores afectados, por cuanto se trata de un documento fundamental y decisivo en orden a la constatación por parte de la Autoridad Laboral de la incidencia de las consecuencias de la pandemia y de las medidas administrativas adoptadas para combatirla sobre la empresa. Y es que esa incidencia no sólo no ha operado de manera uniforme sobre las empresas, sino que tampoco ha sido la misma en todos los trabajadores de una empresa por razones de diferente tipo como la actividad desarrollada por la empresa y por cada trabajador, el lugar de prestación de servicios, la necesidad o suficiencia de equipos de protección individual, contacto o no con otras personas, posibilidad de realizar el trabajo a distancia… por lo que esa relación deviene fundamental.
En otro orden de cosas, también razona que se trata de documentación relevante cuyo desconocimiento coloca a la destinataria de la misma en una situación de debilidad procedimental, por lo que la consecuencia no puede ser otra que la nulidad de lo actuado en este sentido.
(Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 22 de septiembre de 2021, recurso n.º 75/2021)
Departamento de Documentación de Garrido