A pesar de que la posibilidad de contagio subsista, la adopción de todas las medidas necesarias para evitarlo salda la deuda de seguridad de la empresa
Se discutía como cuestión litigiosa si la totalidad de los trabajadores de la una empresa dedicada a la distribución de alimentos, cuyos servicios se prestan en contacto directo con el público, tenían derecho a percibir el plus de peligrosidad -20% de su salario en tanto persista el riesgo-, previsto en el convenio colectivo de aplicación, como consecuencia de su exposición al Covid-19.
En su sentencia de instancia, el TSJ del Principado de Asturias desestimó la demanda de conflicto colectivo considerando que, aun existiendo riesgo de contagio, las medidas tomadas por la empresa suprimieron el riesgo de exposición directa al virus, lo que atestigua el hecho de que, de los 750 trabajadores de la empresa, solo se hayan contagiado 6 personas en diferentes centros de trabajo. Sin embargo, los sindicatos recurrentes consideran que el riesgo persiste a pesar de las medidas adoptadas y recurrieron la decisión en casación.
Pues bien, el Tribunal Supremo señala que el presupuesto constitutivo para tener que abonar el plus de peligrosidad es que la empresa no haya desplegado los medios necesarios para evitar el riesgo de peligrosidad, toxicidad o penosidad, correspondiéndole la carga de la prueba del cumplimiento de dicha obligación, toda vez que corresponde al empresario proteger la seguridad de los trabajadores.
Recuerda, trayéndolo a colación, que el art. 10 RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, suspendió la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas a excepción, entre otros de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, entre los que se encuentra la empresa demandada, señalando además que la permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura estuviera permitida debía ser la estrictamente necesaria para que los consumidores pudieran realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, debiéndose evitar las aglomeraciones y controlar que consumidores y empleados mantuvieran la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.
Por tanto, la propia norma que decretó el estado de alarma evidenciaba que el contacto con el público, así como la relación de los empleados entre sí, constituía objetivamente una fuente de contagio.
Lo determinante por tanto –continúa su disertación- es saber si la empresa adoptó todas las medidas necesarias para evitar los posibles contagios de Covid-19.
Pues bien, de los hechos probados resulta que el servicio de prevención de la empresa adoptó medidas en las tiendas (la limpieza y desinfección, distancia social con personal y clientes, control de aforo máximo, favorecer el pago con tarjeta de crédito, control de aforo y afluencia de público), impuso la utilización de elementos de protección (mamparas, mascarillas y guantes), se utilizó la megafonía y cartelería para concienciar sobre las medidas…También respecto de colectivos específicamente sensibles (personas embarazadas o con enfermedades graves) se establecieron planes de actuación específicos con valoraciones por vigilancia de la salud, así como planes de actuación relativos a las personas que debían desplazarse en vehículos, respecto a distanciamientos dentro del mismo. Se puso a disposición de los empleados con contacto con la clientela material para evitar el contacto (geles desinfectantes, guantes, mascarillas, mamparas, pantallas faciales, productos de limpieza…)…, entre otras.
Todo ello conduce al Alto Tribunal a considerar que la empresa ha cumplido razonablemente el deber de seguridad que le exige la Ley de Prevención de Riesgos Laborales por cuanto, constatada la concurrencia del riesgo de contagio para su personal en contacto directo con el público y entre sí, tomó conforme a las recomendaciones del servicio de prevención, todas las medidas posibles para evitar el riesgo existente, sustituyendo lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.
Con sus propias palabras: “la empresa ha cumplido con su deuda de seguridad y lo ha hecho, además, de modo efectivo, una vez acreditado que, de sus 750 trabajadores, solo 6 se han contagiado por COVID-19 en centros de trabajo diferentes, lo que demuestra el éxito manifiesto de las medidas, puesto que representa menos del 1% de los trabajadores de la empresa, lo que constituye un hito en la lucha contra la pandemia.”.
Como consecuencia de todo ello, y eliminado el riesgo que es requisito sine qua non para su percepción, no puede concluirse que esos trabajadores tengan derecho al plus de peligrosidad discutido.
(Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 15 de julio de 2021, recurso n.º 57/2021)
Departamento de Documentación de Garrido