El objeto de este artículo es realizar un análisis pormenorizado de las diferentes regulaciones que se han ido encadenando durante el estado de alarma derivado del Covid-19, al respecto de la obligación de mantener el empleo durante 6 meses en caso de acogimiento a las medidas extraordinarias que se han estableciendo respecto de los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE’s).
Tras la declaración del estado de alarma el pasado 14 de marzo de 2020, se publicó con fecha 18 de marzo de 2020 en el Boletín Oficial del Estado, el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, estableció en su Capítulo II un bloque de medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos.
Dichas medidas básicamente consistieron en una nueva regulación de los ya existentes expedientes de regulación temporal de empleo, creando una nueva subespecie de ERTE de fuerza mayor, la relacionada con el COVID-19 y el estado de alarma, que justificaba que las compañías pudieran acogerse a las medidas ya conocidas para la suspensión o reducción de jornada de los contratos que mantenían con sus empleados, de tal manera que sus empleados pasarían a percibir una prestación del Servicio Público de Empleo (SEPE) por la suspensión total o parcial de sus contratos de trabajo y, de manera simultánea, las empresas se acogerían a unas importantes exoneraciones en las cuotas empresariales de Seguridad social por los trabajadores afectados.
Y se establecieron también una serie de medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción (los conocidos como ERTE’s por causas ETOP, ya existentes), según las cuales se reducían de manera significativa los plazos para la tramitación y negociación de este otro tipo de expedientes de regulación temporal de empleo, pero en este caso, sin ningún tipo de exoneración ni beneficio en la cotización a la seguridad social.
En el mismo RDL 8/2020, se incluyó una Disposición Adicional Sexta, rubricada como “Salvaguarda del empleo” y cuyo tenor literal es el siguiente:
“Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”.
De manera casi inmediata tras la publicación de este texto normativo, todas las compañías cuya actividad había sido afectada por el estado de alarma y el inicio del confinamiento, quisieron acogerse a las medidas excepcionales que en el mismo habían sido establecidas y reguladas y que habían sido publicitadas en todos los medios de comunicación; sin embargo, los despachos de abogados, asesorías y demás empresas del sector, advirtieron a sus clientes sobre esta obligación de salvaguarda del empleo, que les comprometería en un futuro y que pondría en serio riesgo los beneficios a los que se iban a acoger.
Las primeras preguntas que todos nos formulábamos en ese primer momento eran: ¿hay que mantener el empleo de todos los trabajadores o sólo de aquellos que vayan a estar incluidos en un ERTE? ¿Esto afecta solo a las exoneraciones recogidas para los ERTE’s de fuerza mayor relacionadas por el COVID-19 o también estarían en riesgo las prestaciones por desempleo que fueran a recibir los trabajadores como consecuencia no solo de los ERTE’s de fuerza mayor, sino también por los ERTE’s basados en causas ETOP? ¿Podían estas empresas finalizar contratos temporales que estaban próximos a finalizar o despedir a empleados cuyo cese ya tenían previsto y planificado? ¿Qué ocurre con las bajas voluntarias que ya han sido solicitadas pero todavía no han sido efectivas o incluso con los trabajadores próximos a la edad ordinaria de jubilación? ¿En caso de tener que devolver las cuotas exoneradas o incluso las prestaciones por desempleo recibidas, tendría además que abonarse un recargo y/o intereses sobre sus importes? ¿Sería sancionable el incumplimiento de esta medida de salvaguarda del empleo?.
Tras la formulación de numerosas consultas a la Seguridad Social y al SEPE solo se recibían respuestas genéricas, con alusiones literales a la normativa y con escasa aclaración sobre los interrogantes planteados.
Hubo que esperar casi un mes, para que en fecha 13 de mayo de 2020 se publicara un nuevo texto normativo sobre la materia, en este caso el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, que a través del punto tres de su Disposición final primera, procede a modificar la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, que pasaría a ser del siguiente tenor literal:
- Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.
- Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes. No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
- Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.
- No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
- Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.
Lo primero que llama la atención en esta nueva redacción es que señala el momento desde el que empezarán a contar los seis meses de mantenimiento del empleo, señalando claramente que el dies a quo -día inicial del cómputo de estos seis meses- será el de “la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo como tal la reincorporación al trabajo efectivo”. Sin embargo, esa referencia sigue sin estar libre de dudas y nos genera mucha incertidumbre, dado que no termina de especificar si se refiere a la fecha en la que la empresa desafecta al primer trabajador o si bien cada trabajador genera de manera individualizada sus seis meses, en los que existe la obligación de mantenimiento del empleo desde la fecha en la que ha sido desafectado. La segunda opción parecería la más lógica, ya que de otra manera una compañía podría haber desafectado a su primer trabajador por ejemplo el 1 de mayo y podría empezar a despedir a cualquiera de los trabajadores afectados por el ERTE a partir del 1 de noviembre, habiendo mantenido a la mayor parte de sus empleados en el ERTE, por ejemplo, hasta el 30 de septiembre. No obstante, este es un punto que todavía no se ha aclarado y hay mucho dinero en juego.
En segundo lugar, el precepto mencionado, sí que nos aclara que sólo se considera incumplida la obligación de mantenimiento del empleo si se produce el despido o extinción del contrato de “cualquiera de las personas afectadas por el ERTE”, dejando aparte a aquellos empleados que no se incluyeron en el ERTE y cuyo despido sí que sería posible.
De la misma manera, excluye de su incumplimiento a los despidos disciplinarios declarados procedentes, por muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, o por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo; igualmente excluye a las finalizaciones de contratos temporales que llegan a su término o cuando no pudiera realizarse la actividad objeto de contratación; lo cual era más que lógico que fuera así.
En el punto tres de la nueva redacción de esta disposición adicional sexta, se incluye un nuevo factor de inseguridad jurídica, al indicar que esta obligación de mantenimiento del empleo “se valorará” en función del sector y estacionalidad del empleo. Hemos de entender que será la Inspección de trabajo quien valorará este factor, dejando en sus manos la obligación por parte de las compañías de devolver las exoneraciones o no, algo que a los profesionales del sector nos genera una gran incertidumbre y confusión a la hora de asesorar a nuestros clientes.
Se excluye también de la obligación de cumplir este compromiso de mantenimiento de empleo a las empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores, si bien parece que no es necesario que la empresa llegue a solicitar dicho concurso de acreedores, ni siquiera que esté en una situación legal de liquidación, sino que solo el hecho de mantener el empleo durante esos seis meses, las ponga en una situación de riesgo económico -riesgo que puede apreciarse de manera muy subjetiva y poco objetivable-.
Finalmente, como planteábamos al inicio de este artículo, no había una claridad respecto de si los importes a devolver serían las exoneraciones aplicadas al trabajador en el que no se había cumplido el mantenimiento del empleo o si por el contrario habría que devolver las exoneraciones disfrutadas por todos los trabajadores incluidos en el ERTE, y tampoco estaba claro si se devolverían las cantidades exoneradas o habría que añadir un recargo y/o intereses. Pues bien, el punto cinco de la nueva redacción establece que las cantidades a devolver serían “la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes”, no especifica que se devuelvan las cotizaciones exoneradas por el trabajador que ha sido despedido, por lo que según parece habría que devolver las de todos los empleados con el recargo que con toda seguridad sería del 20% según la normativa en materia de cotización y a esto se sumarían los intereses de demora. Entendemos que este punto va a generar una gran litigiosidad, por ser absolutamente desproporcionado.
Finalmente, el 27 de junio de 2020 llegó la publicación del Real Decreto-ley 24/2020, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, que incluye por primera vez, exoneraciones en las cotizaciones a los trabajadores afectados por un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción -los ERTE’s por causas ETOP, que se mencionaban al inicio de este artículo- e incluye una nueva cláusula de salvaguarda del empleo en su artículo 6, extendiendo los términos previstos en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020 a estos ERTE’s por causas ETOP, especificando que las empresas que se beneficien por primera vez de estas exoneraciones por haber realizado un ERTE por causas ETOP, el plazo de seis meses de compromiso de mantenimiento del empleo empezará a computarse desde el 27 de junio de 2020 -fecha de publicación de la norma-, por lo que debemos entender que las empresas que se vieran afectadas por esta regulación -por tener ERTE por causas ETOP y no ERTE por fuerza mayor-, quedarán liberadas para poder despedir a los afectados por dicho ERTE el 27 de diciembre de 2020.
En tanto no se aprueben nuevas regulaciones normativas y se aclaren todas las cuestiones incontestadas en este artículo, conviviremos con este escenario de absoluta inseguridad jurídica, que está dificultando la planificación estratégica de las empresas cuya actividad se ha visto afectada por la crisis, así como la toma de decisiones.
