La igualdad y el interés superior del menor, mediante la proscripción de cualquier forma de discriminación por razón de nacimiento, se erigen en principios informadores y llevan a ese reconocimiento
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo había dictado un cuerpo de jurisprudencia estable en relación con la cuestión de si el único progenitor de una familia monoparental puede disfrutar la prestación por nacimiento y cuidado del menor que habría correspondido al otro progenitor de haber existido, en el sentido de que con la regulación aplicable al caso -art. 48.4 ET y arts. 177 y 178 LGSS- no era posible reconocer una ampliación de la prestación solicitada por el progenitor monoparental -aunque sea de sexo femenino- de modo que acumule la que correspondería al otro progenitor.
Así lo reconoció por primera vez en su sentencia de 2 de marzo de 2023, si bien con voto particular –ver comentario relacionado– y ha venido repitiendo en innumerables pronunciamientos hasta septiembre de 2024.
No obstante, el propio Tribunal Supremo, si bien la Sala de lo Contencioso- Administrativo, ha emitido una reciente sentencia en la que ha venido a declarar que, el permiso equivalente previsto el art. 49 RDLeg. 5/2015 (TRLEBEP) para funcionarios, ha de ser interpretado, para evitar la discriminación de los menores recién nacidos y teniendo en cuenta el interés superior de los mismos reconocido constitucionalmente, en el sentido de adicionarse al permiso de 16 semanas correspondiente al progenitor biológico, el de 10 semanas previsto para el otro progenitor que este habría disfrutado de haber existido.
El Tribunal Supremo establece que esa es la interpretación que debe darse al permiso regulado en el Estatuto del Personal Público.
Señala el Alto Tribunal que de todos los intereses que convergen en la caracterización y ordenación de estos permisos el interés del menor destaca sobre ellos y ello es así “porque, en todo caso, lo que está en juego es la igualdad entre los menores recién nacidos, evitando la aparición de cualquier forma de discriminación por razón de nacimiento, y por cualquier otra condición o circunstancia personal o social (artículo 14 de la Constitución), según haya nacido en un tipo u otro de familia”.
El tipo de familia no puede, por tanto, determinar la diferencia de trato, ya que que el nacido en una familia monoparental tiene derecho al mismo cuidado, atención y protección familiar que tendría si hubiera nacido en una familia biparental, 26 semanas.
En su opinión, no hay circunstancia que proporcione una justificación razonable para explicar la diferencia de efectos jurídicos entre ambas situaciones jurídicas equiparables, entre menores recién nacidos en función del tipo de familia, monoparental o biparental, a los efectos del citado art. 49 TRLEBEP. Ni siquiera resultan entendibles, las razones por las que unos menores recién nacidos puedan recibir durante más tiempo la atención y los cuidados de alguno de sus progenitores, empleados públicos y otros no. Todos deben recibir el cuidado y atención en la misma medida, sin que la interpretación de la Ley pueda conducirnos a conclusiones que lesionen la igualdad.
Nótese ese matiz “empleados públicos o no”. ¿Estamos por tanto ante un cambio en la toma de posición del Tribunal Supremo?. ¿Seguirá la estela de lo declarado en la Sala de lo Contencioso- Administrativo la Sala de lo Social, con aplicación a todas las personas trabajadoras del sector privado, o deberemos esperar a que el Legislador tome cartas en el asunto?.
[Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 4ª, de 15 de octubre de 2024, recurso n.º 5372/2022]
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