Ni la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social, ni la modificación de la organización de la suspensión del contrato de trabajo por causas no previstas en la ley corresponde a los jueces y tribunales en su interpretación del ordenamiento jurídico, señala el Tribunal Supremo, si bien con voto particular
La cuestión a decidir en el recurso de casación para la unificación de doctrina que está en el origen de esta sentencia era determinar si en una familia monoparental, la única progenitora que disfrutó de la prestación por nacimiento y cuidado del menor tiene derecho, además, a la prestación que le hubiera correspondido al otro progenitor de haber existido.
La cuestión afecta no sólo al ámbito de las prestaciones contributivas de la Seguridad Social, sino también al ámbito de su relación contractual con el empleador, dado que para el disfrute de la prestación solicitada resultaría ineludible la ampliación de la duración de la suspensión del contrato prevista en el art. 48.4 ET RDLeg. 2/2015 (TRTRET).
La prestación por nacimiento es una prestación contributiva de la que son beneficiarias las personas incluidas en el Régimen General de la Seguridad Social, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los descansos previstos en el artículo 48 ET, siempre que además del alta o situación legalmente asimilada, reúnan un determinado período de carencia. Además, la cuantía de la prestación depende de las bases de cotización del interesado y su subsistencia durante el período de disfrute se condiciona a la no realización de otro trabajo por cuenta propia o ajena. De ello se deduce, por un lado, que es frecuente que en las familias biparentales solo uno de los progenitores pueda disfrutar de la prestación y, por otro, que, en algunas ocasiones, el disfrute de la suspensión contractual del artículo 48.4 ET no lleve aparejado necesariamente el acceso a la prestación.
Por otra parte, la suspensión del contrato de trabajo, una vez producidas las exigencias normativas, opera ope legis y justifica, con independencia de la existencia o no de esa prestación de Seguridad Social, la cesación de las obligaciones mutuas básicas del contrato de trabajo -prestación de servicios y prestación salarial-, garantizando el derecho a la reincorporación al finalizar el período de suspensión legalmente previsto.
Pues bien, al respecto de la petición que se le hace llegar al tribunal responde el Tribunal Supremo lo siguiente:
-Reconocer la prestación que correspondería al progenitor que no existe supondría crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaría estrictamente limitada a la duplicación de la duración de la misma, sin modificar los condicionantes específicos en materia de período de cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la configuración diseñada por el legislador.
-En segundo lugar, ello exigiría necesariamente modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo que tan prolijamente establece el citado artículo 48.4 ET, lo que, sin duda de clase alguna, afectaría al otro sujeto de la relación contractual que se vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley, lo que le afectaría en sus previsiones de sustitución o de reorganización de la empresa y que, a salvo de una intervención normativa ulterior, no le eximiría del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social.
Pues bien, la conclusión del Tribunal Supremo es que una intervención de esta entidad dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales. Su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho. La intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en el presente procedimiento sólo le corresponde al legislador, sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran, desde luego, la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social, ni la modificación de la organización de la suspensión del contrato de trabajo por causas previstas en la ley, a través de la aplicación de criterios interpretativos concretos previstos legalmente que no se circunscriben a la aplicación de la norma en supuestos fácticos que, razonablemente, no parecen claramente delimitados en el ámbito de afectación de la norma interpretada.
A pesar de esta rotunda declaración que se completa con muchos más argumentos que presumen de la misma rotundidad, la sentencia cuenta con el voto particular de una de sus magistradas, que aboga por una interpretación integradora en aras del reconocimiento de la prestación con base en el principio de protección del menor y analizando la cuestión con perspectiva de género.
[Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 2 de marzo de 2023, recurso n.º 3972/2020]
Departamento de Documentación de Garrido