Los términos en los que está regulado pueden causar discriminación indirecta por razón de discapacidad y de género, lo que justifica la extraordinaria y urgente necesidad de eliminarlo del ordenamiento jurídico
El despido por faltas de asistencia al trabajo regulado en el art. 52.d) RDLeg. 2/2015 (TRET) era un precepto que legitimaba el despido objetivo de las personas trabajadoras que incurrían en faltas de asistencia al trabajo -tanto justificadas como injustificadas- que superaran determinados porcentajes. En concreto, los términos en que venía establecido eran los siguientes:
Artículo 52. Extinción del contrato por causas objetivas.
El contrato podrá extinguirse:
…
d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
Como bien señala el Gobierno en su Real Decreto Ley, la incorporación de todas excepciones que se acaban de señalar suponía que el supuesto de aplicación hubiera quedado reducido de hecho a las faltas de asistencia injustificadas y a las bajas por contingencias comunes de duración inferior a veinte días.
La enfermedad como causa de la falta de asistencia al trabajo supone un conflicto que enfrenta los intereses legítimos de la empresa a contar con la fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de su proyecto empresarial y a no tener que asumir los costes derivados de su falta y, por otro otro, el derecho de las personas trabajadoras a no ser penalizadas por circunstancias personales de las que no son responsables. Pues bien, el despido de personas enfermas puede afectar a su derecho a la no discriminación.
Por otro lado –y esto es clave- no existían en el precepto mecanismos que tuvieran en cuenta la adecuación y proporcionalidad de la medida extintiva en relación con la situación de la empresa.
También es necesario traer a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 118/2019 -que dictaminó que el art. 52.d) no era contrario a la Constitución Española, porque no vulneraba ni el derecho a la integridad física (artículo 15 CE), ni el derecho al trabajo (artículo 35.1 CE), ni el derecho a la protección de la salud (artículo 43.1 CE)- pero también la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero, –que advierte del carácter discriminatorio del precepto, salvo que el ordenamiento admita mecanismos de control de proporcionalidad y adecuación de la medida-, o la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de septiembre de 2019 –en la que añadía además que el empresario estaba obligado a realizar ajustes razonables en el puesto de trabajo antes de proceder al despido de la persona con discapacidad derivada, entre otros factores, de sus faltas de asistencia al trabajo-.
Pues bien, la doctrina del TJUE obliga a que existan mecanismos dirigidos a contraponer y evaluar la situación concreta caso por caso, a efectos de determinar si la medida es proporcionada, previsión de análisis que no existía en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, que se aplicaba con carácter automático cuando concurrían los porcentajes de inasistencia que refería, como se ha advertido párrafos más arriba.
Para el Gobierno, la situación generada a partir de esa jurisprudencia requiere la inmediata corrección normativa a efectos de asegurar que se aplica adecuadamente en España la doctrina establecida por el TJUE.
Teniendo todo ello presente, y en especial que ese despido es susceptible de causar discriminación indirecta por razón de discapacidad –en los términos ya expuestos- y también de género –el art. 52.d) no solo puede servir para legitimar que se expulse del mercado de trabajo a las personas cuidadoras, principalmente mujeres, sino que «también está lanzando el mensaje erróneo de que la cuestión de la conciliación recae tan solo en la persona y no en la empresa y en la sociedad«-, y dejando a un lado lo señalado por nuestro Tribunal Constitucional, se procede en este Real Decreto Ley a su derogación inmediata.
Finalmente, también se llama la atención sobre el hecho de que el ordenamiento español dispone de otros mecanismos que no son este tipo de despido para asegurar la sanción para la persona que tiene faltas de asistencia injustificadas.
RDLey 4/2020 (Deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores) (BOE de 13 de febrero de 2020)
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