Se crea el concepto de la fuerza mayor parcial y se amplían las medidas extraordinarias asociadas a los ERTEs con el objetivo de facilitar la reincorporación de los trabajadores

La declaración del estado de alarma para hacer frente al Covid-19 y las limitaciones que supuso para la libertad de movimientos de los ciudadanos en aras de contener el contagio de la enfermedad afectó de lleno a la actividad económica y ha obligado a la adopción de medidas extraordinarias en diferentes momentos para hacer frente al impacto económico y social  que se estaba produciendo.

Destacan entre ellas las contenidas en el RDLey 8/2020 (Medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19) en cuyo capítulo II se establecía un conjunto de medidas de flexibilización que permitía agilizar los mecanismos previstos legalmente para que las empresas y las personas trabajadoras pudieran suspender o reducir su actividad, permitiendo, de esta forma, el acceso a las prestaciones económicas necesarias.

Según señala la propia norma que se comenta en esta ocasión, con ello se pretendió dar agilidad a la tramitación de esos procedimientos a los efectos de que las consecuencias socioeconómicas de la situación de emergencia sanitaria tuvieran el menor impacto posible en el empleo, así como proteger la salud y seguridad de los trabajadores. Se trataba de contener la progresión de la enfermedad mediante el confinamiento garantizando el acceso a ingresos sustitutivos a todas aquellas personas trabajadoras que se vieran afectadas por los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE).

Pues bien, cumplido su objetivo inicial, se impone la necesidad de reactivar de manera progresiva la economía reanudando progresivamente la actividad económica, lo que de nuevo requiere mecanismos de apoyo para hacerlo sostenible, y que se materializan en un nuevo real decreto ley, que en esta ocasión es fruto del diálogo social (Gobierno-patronal-representantes de los trabajadores).

Este nuevo real decreto-ley, llamémosle el de la “desescalada de los ERTEs”, establece o amplía tanto el régimen jurídico que se ha construido para ellos durante la crisis sanitaria, como las mejoras que en materia de cotización y desempleo se le han asociado.

Respecto de los ERTE por fuerza mayor derivada del COVID-19, en términos generales procede seguir aplicando las medidas de suspensión y reducción de jornada en aquellas empresas que, por efecto de las restricciones o «pérdidas de actividad» derivadas de la pandemia, y que aún persisten, sigan imposibilitadas para recuperar su actividad.

Pero la creación del nuevo concepto ERTE de fuerza mayor parcial permite que las empresas puedan recuperar la totalidad o parte de su actividad, renunciando o modificando a las medidas excepcionales que se adoptaron, con el único requisito de comunicar, con carácter previo, a la autoridad laboral competente la renuncia total a las mismas, y al Servicio Público de Empleo Estatal aquellas variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas.

Se trata de un avance en la gestión de los ERTEs en línea con la desescalada que se ha comenzado a incentivar desde instancias gubernamentales. Veámoslo en detalle:

 

ERTEs de fuerza mayor total y parcial: es posible la recuperación de la actividad y el mantenimiento parcial del ERTE

Según se señala en la nueva norma aprobada, las empresas sometidas a un ERTE por fuerza mayor basado en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y que estuvieran afectadas por causas de las detalladas en dicho precepto que impidan el reinicio de su actividad -suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria-, pueden descolgarse de su situación en ERTE de fuerza mayor total derivada del COVID-19, o bien mantenerse en ella, pero nunca más allá del 30 de junio de 2020.

Por otro lado, cuando las causas que dieron lugar a la colocación de la empresa en ERTE permitan la recuperación parcial de su actividad, las empresas y entidades que cuenten con un expediente de regulación temporal de empleo autorizado en base al citado artículo 22, pueden acogerse a la situación de ERTE de fuerza mayor parcial derivada del COVID-19.

Las empresas y entidades que deseen salir total o parcialmente de la situación de ERTE, tan sólo deberán comunicar previamente al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) las variaciones en los datos contenidos en la solicitud colectiva inicial de acceso a la protección por desempleo, y dispondrán de un plazo de 15 días desde la fecha de efecto de la renuncia para proceder a su comunicación a la autoridad laboral.

 

ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción comunicados a partir del desconfinamiento

A los procedimientos que se inicien desde el 13 de mayo de 2020 hasta el 30 de junio de 2020, les resultarán de aplicación las especialidades procedimentales establecidas en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las siguientes especialidades:

  • Su tramitación es compatible con los ERTEs de fuerza mayor.
  • Cuando se inicien tras la finalización de un ERTE de fuerza mayor, la fecha de efectos se retrotraerá a la fecha de finalización de este.
  • Los ERTEs vigentes a 13 de mayo de 2020 seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma.

 

Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo para los trabajadores de empresas en ERTE derivado del Covid-19

Las medidas de protección por desempleo previstas con carácter general respecto de los trabajadores afectados por las circunstancias extraordinarias derivadas del Covid-19 que colocaron a las empresas para las que prestaban sus servicios en situación de ERTE –principalmente el reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo aunque se carezca del período de ocupación cotizada mínimo necesario y el hecho de que el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, no computan a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos-, resultarán aplicables hasta el 30 de junio de 2020.

Por su parte, las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo reguladas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, respecto de las prestaciones por desempleo percibidas por los trabajadores fijos discontinuos y por aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, que hayan visto suspendidos sus contratos de trabajo como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, resultarán aplicables hasta el 31 de diciembre de 2020.

 

Medidas extraordinarias en materia de cotización asociadas a la nueva regulación de los ERTEs de fuerza mayor

Se exonera a las empresas que continúen en situación de ERTE de fuerza mayor total del abono de la aportación empresarial por las cotizaciones devengadas en los meses de mayo y junio de 2020, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, siempre que, a 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de 50 trabajadores -o asimilados- en situación de alta en la Seguridad Social. Si tuvieran 50 trabajadores -o asimilados-, o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75% de la aportación empresarial.

Por su parte, las empresas en situación de ERTE de fuerza mayor parcial quedarán exoneradas del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta, en función de unos porcentajes y condiciones que dependen del mes de que se trate, de si se trata de la cotización de un trabajador que se reincorpora o se mantiene en suspensión y del número de trabajadores en situación de alta el 29 de febrero de 2020, en porcentajes que oscilan entre el 85% – 45%.

Estas exenciones en la cotización no tendrán efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del período en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos.

Finalmente, el coste económico de estas exoneraciones correrá a cargo de los presupuestos de la Seguridad Social en el caso de la aportación empresarial por contingencias comunes, de las mutuas colaboradoras en el caso de la aportación empresarial por contingencias profesionales, del Servicio Público de Empleo Estatal en el caso de la aportación empresarial para desempleo y por formación profesionales y del Fondo de Garantía Salarial en el caso de las aportaciones que financian sus prestaciones.

 

Condiciones para poder acogerse al ERTE por fuerza mayor: nuevos matices respecto de la salvaguarda de empleo

El disfrute de las medidas extraordinarias asociadas al ERTE de fuerza mayor están sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo de sus trabajadores durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando ésta sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes –salvo por despido disciplinario procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, o por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo-.

Sin embargo, este compromiso del mantenimiento se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

Asimismo, no resultará de aplicación en aquellas empresas en las que concurra riesgo de concurso de acreedores.

Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes.

 

Cautelas asociadas: límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal

El acogimiento de las empresas a la situación de ERTE de fuerza mayor es universal, si bien hay que tener en cuenta dos cautelas:

  • Que la empresa no tenga su domicilio fiscal en un país o territorio calificado como paraíso fiscal, en cuyo caso no podrá acceder a esa situación.
  • Que no reparta dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo, salvo que abone previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social de la que hubiere disfrutado por razón de los mismos, y siempre que la empresa contara el 29 de febrero de 2020 con al menos 50 personas trabajadoras, o asimiladas, en situación de alta en la Seguridad Social. Además, la norma matiza que esta limitación no será tenida en cuenta a los efectos del ejercicio del derecho de separación de los socios.

 

Extensión temporal de estas medidas

La norma habilita al Consejo de Ministros a prorrogar la posibilidad de acogerse/mantenerse a los ERTEs de fuerza mayor, así como a disfrutar de las medidas asociadas a los mismos en materia de desempleo y cotización, más allá de 30 de junio de 2020 si subsistieran las razones sanitarias que provocan las restricciones de la actividad económica que está teniendo lugar.

Habilita también a extender las disposiciones establecidas respecto de los ERTEs por causas económicas.

 

Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo (BOE de 13 de mayo de 2020)

 

Departamento de Documentación de Garrido Abogados