El Tribunal Supremo repasa la casuística de los permisos regulados en el art. 37.3 letras b), e) y f) ET y delimita las situaciones que pueden considerarse como absentismo a estos efectos por no discriminatorios. Asimismo, la situación de IT no puede ser penalizada con la privación al trabajador de la remuneración
La cuestión suscitada en el recurso de casación consistía en determinar si es adecuada a Derecho, o por el contrario discriminatoria, la actuación empresarial de descontar del cómputo de jornadas productivas a tener en cuenta para la percepción de la retribución variable aquellas en las que la persona trabajadora no ha podido prestar servicios por encontrarse en situación de incapacidad temporal y también aquellas otras jornadas productivas en las que no ha prestado servicios por encontrarse disfrutando de los permisos retribuidos regulados en el art. 37.3 letras b), e) y f) RDLeg. 1/2015 (TRET).
Ya la sentencia precedente del Pleno de la Sala, de 3 de diciembre de 2019, había señalado que la disminución remuneratoria no puede aplicarse a aquellos permisos que incidan directamente o indirectamente en la igualdad entre mujeres y hombre.
Así, señalaba, dejar al margen de la retribución a las personas trabajadoras que están disfrutando de permisos por fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, permite apreciar la concurrencia de circunstancias de genero de las que se deriva una discriminación indirecta que debe ser corregida, en la medida en que las ausencias del puesto de trabajo en uso de esos permisos tienen mayor impacto en el colectivo de mujeres -las mujeres trabajadoras son las que mayoritariamente se hacen cargo de la atención a los familiares en esas circunstancias, sobre un porcentaje menor de hombres-.
No es así, señala también, en el supuesto de que el permiso sea por fallecimiento de un pariente, en el que el impacto de género es neutro y no hay motivos para considerar la eventual concurrencia de una discriminación. Y lo mismo puede decirse del permiso por traslado del domicilio habitual y del permiso por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, que deben considerarse igualmente neutros a estos efectos.
Finalmente, en las ausencias del puesto de trabajo que traen causa de la realización de funciones sindical, ya se contempla el devengo del incentivo por productividad, lo que hace innecesaria cualquier otra consideración. Y, la privación de la remuneración por razón de las ausencias por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, representan una evidente situación de discriminación directa de las mujeres trabajadoras que no precisa de mayores razonamientos en atención a la finalidad de dicho permiso. Así como las ausencias para asistir a las preceptivas sesiones de información y preparación o realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, en los casos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, puesto que, sin duda, una eventual exclusión de este tipo de permisos provoca las consecuencias punitivas que se acaban de señalar sobre la puesta en acción sobre la deseable corresponsabilidad familiar, como mecanismo de consecución efectiva de la igualdad efectiva entre las personas de ambos sexos.
En una línea semejante se ha manifestado de nuevo el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 20 de enero de 2025 -ver comentario relacionado-, en lo que aquí cabe destacar, señalando que combatir el absentismo es una causa lícita que pretende afrontar un grave problema, pero que debe combatirse sin vulnerar la Constitución, ni la Ley 15/2022 (Igualdad de trato y la no discriminación), ni la Ley Orgánica 3/2007 (Igualdad efectiva de mujeres y hombres). Es decir, que las ausencias que pueden computarse a estos efectos no pueden estar causadas ni por enfermedad, ni por las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, ni tampoco deben causar discriminación por asociación. Sí que podrán computarse las ausencias injustificadas, así como las ausencias debidas a permisos que no constituyan una discriminación prohibida, en los términos que se acaban de explicar.
Aplicación de la jurisprudencia al supuesto enjuiciado
Resulta evidente, señala el Alto Tribunal, que se puede llegar a cualquier tipo de acuerdo en el seno de la empresa, entre la dirección de ésta y la representación legal o sindical, para regular la productividad e introducir incentivos que permitan el aumento de la misma, o para establecer cualquier tipo de retribución.
Pero los acuerdos que se alcancen deberán respetar los derechos de las distintas personas afectadas, y desde luego no pueden introducir ningún tipo de elemento de discriminación, sea esta directa, indirecta, o por referencia: Lo contrario, significaría vulnerar el ordenamiento jurídico -potencialmente el artículo 14 de nuestra Constitución y en todo caso la ley 15/2022-.
En consecuencia, en el supuesto enjuiciado, no puede llegarse a otra conclusión que no sea la de que las ausencias derivadas de enfermedad no pueden tener como consecuencia directa la pérdida de la retribución por incentivos; lo mismo sucede con los restantes supuestos recogidos en el art. 37.3 ET, letras b), e) y f) (accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella. Realización de funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente. Y realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto y, en los casos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, para la asistencia a las preceptivas sesiones de información y preparación y para la realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, siempre, en todos los casos, que deban tener lugar dentro de la jornada de trabajo) en la medida en que dicha actuación debe ser considerada como discriminatoria y contraria al ordenamiento jurídico.
[Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 16 de enero de 2025, recurso n.º 2/2025]
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