Han transcurrido más de 3 meses desde la publicación del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio que, entre otras medidas, reconocía a las personas trabajadoras el derecho al permiso parental de ocho semanas, por lo que resulta interesante conocer las dudas que la aplicación del permiso está generando en las empresas.
Por contextualizar, hemos de indicar que esta norma introduce un nuevo artículo 48 bis en el Estatuto de los Trabajadores, que es resultado de la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158, de 20 de junio, que recoge la obligación de los Estados de garantizar a las personas trabajadoras el derecho al disfrute de este permiso parental.
La redacción del nuevo art. 48 bis queda del siguiente modo:
«Las personas trabajadoras tendrán derecho a un permiso parental, para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años.
Este permiso, que tendrá una duración no superior a ocho semanas, continuas o discontinuas, podrá disfrutarse a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial conforme a lo establecido reglamentariamente”
La primera cuestión a abordar es si nos encontramos verdaderamente ante un permiso o se trata en realidad de un supuesto de suspensión del contrato de trabajo no remunerado.
Pues bien, no se define claramente este concepto en la redacción del nuevo artículo y aunque la Directiva Europea de la que deriva recoge expresamente que el mismo será remunerado a partir de agosto de 2024, lo cierto es que a día de hoy no se trata de un derecho con derecho a remuneración. Eso sí, esa naturaleza no retribuida podrá ser matizada, o incluso puede llegar a revertirse en un futuro no muy lejano.
En ese previsible escenario, el siguiente interrogante a resolver es el de quién asumirá este coste ¿la Seguridad Social o la propia empresa?.
Esta cuestión tendrá un enorme calado entre las empresas: si tenemos en cuenta que España es un país cuyo tejido empresarial está formado principalmente por PYMES resulta primordial que nuestro legislador busque la mejor fórmula para minimizar la carga económica que pueda suponer a las empresas el tener que atender multitud de solicitudes para disfrutar de este permiso dentro de su plantilla.
Pero, en tanto esto no suceda, en nuestra opinión, a la espera de ese desarrollo reglamentario, este permiso se asemeja más a la figura de una suspensión del contrato de trabajo que a la del permiso tal y como lo conocemos en nuestro actual ordenamiento jurídico.
Igualmente, este nuevo derecho genera gran incertidumbre y dificultades de gestión a las empresas a la hora de gestionar las solicitudes que se les presentan, toda vez que son muchos las incidencias relacionadas con el permiso que pueden producirse. A modo de ejemplo,
¿Qué ocurre cuando son varias las personas trabajadoras de la empresa las que solicitan el disfrute al mismo tiempo? ¿puede la empresa denegar este permiso a alguno de ellos? ¿pueden ambos progenitores solicitar el permiso parental trabajando en la misma compañía? ¿qué consecuencias jurídicas puede tener el despido de una persona trabajadora que se encuentre disfrutando del permiso parental?
Tal y como dispone la norma, este permiso podrá ser disfrutado de forma continua o discontinua, que puede ser una solución aliviante.
Otra respuesta que nos ofrece la norma es la de que no se regula la transferencia del derecho entre progenitores, de tal modo que no está previsto que un solo progenitor disfrute de un total de 16 semanas de permiso.
Asimismo, si dos personas trabajadoras de la empresa solicitaran este permiso laboral por el mismo sujeto causante, o en supuestos definidos en el convenio en los que el disfrute del permiso altere seriamente el funcionamiento de la empresa, ésta podrá aplazar la concesión justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa a la persona trabajadora.
Por último, es importante señalar que este nuevo permiso amplía los supuestos de nulidad objetiva en caso de extinción del contrato de trabajo. De este modo se incorpora como supuesto de despido nulo el despido que tiene lugar durante el disfrute de este nuevo permiso parental, salvo que se demuestre la procedencia de dicho despido.
Todas estas son ejemplo de las muchas incógnitas que surgen en la aplicación del nuevo permiso parental, y, aunque lo cierto es que está despertando gran interés entre las personas trabajadoras, a falta de un marco normativo más claro, lo cierto es que está generando importantes dudas de aplicación práctica a las empresas que sería deseable corregir con rapidez.
Entre tanto, el consejo de los expertos laboralistas es más que nunca fundamental. En estos momentos de incertidumbre en los que es ineludible atender las peticiones que se hagan llegar desde la plantilla, pero también delimitar el alcance de la obligación y minimizar las contingencias que pudieran derivarse de una aplicación incorrecta del derecho, el consejo profesional basado en el conocimiento global del ordenamiento jurídico- laboral y de los principios que le informan es un apoyo necesario.
Verónica Cerón Llorente
Área Laboral Jurídico de Garrido