El acuerdo de trabajo a distancia deberá formalizarse en el plazo de tres meses desde que la nueva ley resulte de aplicación a la relación laboral concreta y en ese mismo plazo deberán efectuarse adaptaciones o modificaciones de los acuerdos de trabajo a distancia de carácter individual vigentes a la fecha de su publicación y no derivados de convenios o acuerdos colectivos
La crisis sanitaria derivada del Covid-19 ha propiciado la tendencia a la normalización del trabajo a distancia, cuya utilización incluso se ha llegado a configurar como preferente en muchos sectores de actividad.
En efecto, como señala el Preámbulo de la norma, las tecnologías de la comunicación han constituido una herramienta clave para reducir el impacto de las medidas de contención y restricciones a la actividad productiva, lo cual favorece a personas trabajadoras y empresas, hace posible empresas eficientes y con una alta especialización, permite la aceleración económica de las zonas rurales e incrementa las posibilidades de empleo.
Por tanto, el trabajo a distancia, en su concepción clásica de trabajo a domicilio, entendido como aquel que se realiza fuera del centro de trabajo habitual y sin el control directo por parte de la empresa y vinculado a sectores y ámbitos geográficos muy concretos, se ha visto superado por la realidad de un nuevo marco de relaciones y un impacto severo de las nuevas tecnologías. En definitiva, podemos hablar más bien de un trabajo remoto y flexible, que permite que el trabajo se realice en nuevos entornos que no requieren presencia de la persona trabajadora en el centro de trabajo.
La virtualización de las relaciones laborales ofrece indudables ventajas como la flexibilidad en la gestión de los tiempos de trabajo -con consecuencias positivas para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reducción de costes en las oficinas, ahorro de costes en los desplazamientos-, la reorganización de la población en el territorio –lo que favorece el asentamiento y la fijación de población en el medio rural-, la reducción del absentismo, y favorece la empleabilidad de las personas trabajadoras así como el compromiso de la persona empleada, atrayendo y reteniendo su talento.
Sin embargo, también presenta posibles inconvenientes como la protección de datos, brechas de seguridad, tecnoestrés, horario continuo, fatiga informática, conectividad digital permanente, mayor aislamiento laboral, pérdida de la identidad corporativa, deficiencias en el intercambio de información entre las personas que trabajan presencialmente y aquellas que lo hacen de manera exclusiva a distancia, o traslado a la persona trabajadora de costes de la actividad productiva sin compensación alguna, por ejemplo.
Pues bien, el Estatuto de los Trabajadores definía el trabajo a distancia como aquel en que la prestación de la actividad laboral se realiza de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa.
Sin embargo, esta regulación resultaba insuficiente, requiriéndose la necesidad de una norma que apoyara a las dos partes de la relación laboral a trasladar el carácter tuitivo del Derecho del trabajo a este nuevo entorno.
Tal y como señala el Preámbulo de la norma hoy publicada, la extensión y normalización del trabajo a distancia sin un marco legal suficiente que permita establecer las certezas y garantías necesarias puede distorsionar el marco de las relaciones laborales, y afectar a condiciones esenciales de acuerdo con nuestro marco constitucional y legislativo y el acervo de normas internacionales, comunitarias y nacionales que integran el «suelo social mínimo».
Precisamente con el objetivo de cubrir esta necesidad se dictó el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, que tras ser convalidado por el Congreso de los Diputados fue tramitado como proyecto de ley y ha derivado en la nueva Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 10 de julio, que es la que analizamos en este comentario.
La nueva regulación se apoyará en la negociación colectiva, instrumento imprescindible para completarla en cada uno de los sectores específicos, estableciendo criterios propios.
La nueva regulación del trabajo a distancia se caracteriza por:
-Garantizar la necesaria flexibilidad en el uso de esta modalidad de prestación de servicios, que se acomodará a los intereses concurrentes tanto de las empresas como de las personas trabajadoras, proporcionando la necesaria seguridad jurídica.
–Su carácter voluntario tanto para la persona trabajadora como para la empresa, debiendo adoptarse mediante un acuerdo por escrito que deberá recoger todas las informaciones necesarias que permitan garantizar con claridad y transparencia el contenido de sus elementos esenciales. Por tanto, queda al margen de los poderes de dirección y organización empresariales, y de la figura de la modificación sustancial de condiciones de trabajo.
–Equivalencia entre las condiciones de trabajo de las personas trabajadoras a distancia y las personas comparables que trabajen en los locales de la empresa; en definitiva, nivel de protección equivalente.
En lo que tiene que ver con su ámbito objetivo, el trabajo a distancia se aplica a todas las relaciones de trabajo en las que los trabajadores prestan voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, ya sea física o jurídica, que se desarrollen a distancia con carácter regular, considerándose que es regular el trabajo a distancia que se preste -en un periodo de referencia de tres meses- un mínimo del 30 por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo.
La norma establece un nivel de especial protección respecto de los contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, respecto de los que solo cabrá un acuerdo de trabajo a distancia que garantice, como mínimo, un porcentaje del 50 por ciento de prestación de servicios presencial.
Son definiciones fundamentales para la comprensión del contenido de la nueva ley las siguientes:
–Trabajo a distancia. Es la forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular.
–Teletrabajo. Es aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.
–Trabajo presencial. Es aquel trabajo que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa.
La Ley establece el principio de igualdad de trato, de oportunidades y no discriminación de los trabajadores a distancia respecto de los que prestan sus servicios en los locales de la empresa:
-Tendrán los mismos derechos que hubieran ostentado si prestasen servicios en el centro de trabajo de la empresa, en especial los relativos a su retribución, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional.
–Las empresas están obligadas a evitar cualquier discriminación, directa o indirecta, -particularmente por razón de sexo, edad, antigüedad, grupo profesional o discapacidad, de las personas trabajadoras que prestan servicios a distancia. Asimismo, sus características laborales deberán ser consideradas en el diagnóstico, implementación, aplicación, seguimiento y evaluación de medidas y planes de igualdad.
-Tienen los mismos derechos que las personas trabajadoras presenciales en materia de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo el derecho de adaptación a la jornada, con el fin de que el trabajo no interfiera con su vida personal y familiar.
El trabajo a distancia será voluntario tanto para la persona trabajadora como para la empleadora y requerirá la firma del correspondiente acuerdo de trabajo a distancia. Asimismo, la decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial también será reversible para ambas. Finalmente, la Ley establece que no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ni la negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, ni el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial.
En relación con esta cuestión, las personas que realizan trabajo a distancia desde el inicio de la relación laboral durante la totalidad de su jornada, tendrán prioridad para ocupar puestos de trabajo que se realizan total o parcialmente de manera presencial.
El acuerdo de trabajo a distancia deberá realizarse por escrito y podrá formar parte del contrato inicial o realizarse con posterioridad, pero en todo caso deberá formalizarse antes de que se inicie el trabajo a distancia. La empresa deberá entregar a la representación legal de las personas trabajadoras una copia de todos los acuerdos de trabajo a distancia que se realicen, así como de sus actualizaciones, en un plazo no superior a diez días desde su formalización, y posteriormente a la oficina de empleo.
El acuerdo de trabajo a distancia deberá formalizarse en el plazo de tres meses desde que la nueva Ley resulte de aplicación a la relación laboral concreta. En idéntico plazo deberán efectuarse adaptaciones o modificaciones de los acuerdos de trabajo a distancia de carácter individual vigentes a la fecha de publicación de la Ley, no derivados de convenios o acuerdos colectivos. No formalizar el acuerdo de trabajo a distancia se califica como una infracción grave del Orden social.
Sin perjuicio de lo que establezcan los convenios o acuerdos colectivos, el contenido mínimo obligatorio del acuerdo de trabajo a distancia es el siguiente:
–Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado -incluidos los consumibles y los elementos muebles-, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.
-Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma.
–Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.
–Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.
–Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.
–Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.
-Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.
–Medios de control empresarial de la actividad.
–Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.
–Instrucciones dictadas por la empresa en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
–Instrucciones dictadas por la empresa sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
–Duración del acuerdo de trabajo a distancia.
Entre los derechos de las personas que prestan sus servicios a distancia se enumeran los siguientes:
–Derecho a la formación. La empresa deberá garantizar a las personas que trabajan a distancia la formación necesaria para el adecuado desarrollo de su actividad tanto al momento de formalizar el acuerdo de trabajo a distancia como cuando se produzcan cambios en los medios o tecnologías utilizadas.
–Derecho a la promoción profesional. Las personas que trabajan a distancia tendrán derecho, en los mismos términos que las que prestan servicios de forma presencial, a la promoción profesional, debiendo la empresa informar a aquellas, de manera expresa y por escrito, de las posibilidades de ascenso que se produzcan.
–Derecho a la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas. Las personas que trabajan a distancia tendrán derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad con el inventario incorporado en su acuerdo de trabajo a distancia. Asimismo, tienen derecho a la atención precisa en el caso de dificultades técnicas.
–Derecho al abono y compensación de gastos. El desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral.
–Derecho a la flexibilidad de horario. Respetando los tiempos de disponibilidad obligatoria y la normativa sobre tiempo de trabajo y descanso, la persona que desarrolla trabajo a distancia podrá flexibilizar su horario de prestación de servicios, de acuerdo con lo establecido en el acuerdo de trabajo a distancia y/o en la negociación colectiva.
–Derecho al registro horario adecuado. El sistema de registro horario deberá reflejar fielmente el tiempo que la persona trabajadora que realiza trabajo a distancia dedica a la actividad laboral, sin perjuicio de la flexibilidad horaria, debiendo incluir, entre otros, el momento de inicio y finalización de la jornada.
–Derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud en el trabajo. La evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva del trabajo a distancia deberán tener en cuenta los riesgos característicos de esta modalidad de trabajo; en particular, deberán tener en cuenta la distribución de la jornada, los tiempos de disponibilidad y la garantía de los descansos y desconexiones durante la jornada, si bien la evaluación de riesgos únicamente debe alcanzar a la zona habilitada para la prestación de servicios. Para ello, la empresa deberá obtener toda la información acerca de los riesgos a los que está expuesta la persona que trabaja a distancia, y prever las medidas de protección que resulten más adecuadas en cada caso.
–Derecho a la intimidad y a la protección de datos. La utilización de los medios telemáticos y el control de la prestación laboral mediante dispositivos automáticos deberán garantizar adecuadamente el derecho a la intimidad y a la protección de datos del trabajador. Las empresas deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos legal y constitucionalmente.
–Derecho a la desconexión digital. Las personas que trabajan a distancia, particularmente en teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo. El deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada.
–Derechos colectivos de las personas que trabajan a distancia. Las personas trabajadoras a distancia tendrán derecho a ejercitar sus derechos de naturaleza colectiva con el mismo contenido y alcance que el resto de las personas trabajadoras del centro al que están adscritas.
En el otro lado de la relación laboral, las facultades de organización, dirección y control empresarial en el trabajo a distancia que se establecen son las siguientes:
–Protección de datos y seguridad de la información. Las personas trabajadoras, en el desarrollo del trabajo a distancia, deberán cumplir las instrucciones que haya establecido la empresa en el marco de la legislación sobre protección de datos así como sus instrucciones sobre seguridad de la información.
–Condiciones e instrucciones de uso y conservación de equipos o útiles informáticos. Las personas trabajadoras deberán cumplir las condiciones e instrucciones de uso y conservación establecidas en la empresa en relación con los equipos o útiles informáticos, dentro de los términos que, en su caso, se establezcan en la negociación colectiva.
–Facultades de control empresarial. La ley reconoce la facultad de la empresa para adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad.
Dentro del marco reservado a la negociación colectiva, la ley señala que los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer, en atención a la especificidad de la actividad concreta de su ámbito, la identificación de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia, las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral mediante esta modalidad, la duración máxima del trabajo a distancia, así como contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia y cuantas otras cuestiones se consideren necesario regular. Del mismo modo, podrán regular una jornada mínima presencial en el trabajo a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo en los locales de la empresa, un porcentaje o periodo de referencia inferiores a los fijados en la Ley a los efectos de calificar como «regular» esta modalidad de ejecución de la actividad laboral, un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente al previsto en el mismo, así como las posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión.
En otro orden de cosas, se considerará como domicilio de referencia a efectos de considerar la Autoridad Laboral competente y los servicios y programas públicos de fomento del empleo aplicables, aquel que figure como tal en el contrato de trabajo y, en su defecto, el domicilio de la empresa o del centro o lugar físico de trabajo.
Finalmente, y en lo que tiene que ver con las situaciones de trabajo a distancia existentes a la entrada en vigor de la ley, se extiende su aplicación íntegra a las mismas, sin que su aplicación pueda tener como consecuencia la compensación, absorción o desaparición de cualesquiera derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando las personas trabajadoras a distancia.
En especial, al trabajo a distancia implantado excepcionalmente como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la Covid-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria, si bien las empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario. La negociación colectiva establecerá la forma de compensación de los gastos derivados para la persona trabajadora de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados.
Finalmente, se modifica la Ley 36/2011 (Ley jurisdicción social) -nuevo art. 138 bis- para establecer un nuevo procedimiento judicial especial relativo a la tramitación en reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia, que se regirá por las siguientes reglas:
-La persona trabajadora dispondrá de un plazo de veinte días hábiles, a partir de que la empresa le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por la persona trabajadora, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.
-El órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y documentos que la acompañen.
-El procedimiento será urgente y al mismo se le dará tramitación preferente -el acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda y la sentencia se dictará en el plazo de tres días-. Contra la misma no procederá recurso, con carácter general.
En definitiva, la tramitación parlamentaria de la regulación del trabajo a distancia ha incorporado mínimas modificaciones a la regulación previamente establecida por el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, destacando, a modo de ejemplo:
-La especificación entre las causas de discriminación directa o indirecta que deben ser evitadas por las empresas respecto de las personas trabajadoras que prestan servicios a distancia de la edad, la antigüedad o grupo profesional, o la discapacidad.
-La consideración de las «circunstancias personales» de la persona trabajadora a distancia como cuestión a considerar por la empresa a la hora de adoptar las medidas de vigilancia y control del cumplimiento de sus obligaciones y deberes laborales.
-Concreción del domicilio de referencia a efectos de considerar la Autoridad Laboral competente y los servicios y programas públicos de fomento del empleo aplicables.
Finalmente, la norma incorpora una actualización al alza de las cuantías de las sanciones asociadas a las infracciones del Orden social, que serán de aplicación a partir de 1 de octubre de 2021.
Para todo lo demás, la Ley entra en vigor el 11 de julio de 2021 -al día siguiente al de su publicación BOE-.
[Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia (BOE de 10 de julio de 2021)]
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