La “garantía de indemnidad” constituye un concepto jurisprudencial que el Tribunal Constitucional introdujo, por vez primera, en su sentencia 14/1993, a propósito de la decisión del director de una revista de cesar a una colaboradora, tras haber ésta presentado varios escritos en vía administrativa reclamando su relación laboral.
En ella se significaba que del ejercicio de la acción judicial o de actos preparatorios o previos -como era el caso- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales para el trabajador, y se calificó como nula la conducta reactiva de la Administración pública empleadora.
Acogía, así, inicialmente una noción estricta de la llamada “garantía de indemnidad”, como manifestación particular del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de libertad de acceso a los jueces y tribunales (art. 24.1 CE), que protege al trabajador frente a medidas de represalia que pudieran derivarse de actuaciones del trabajador encaminadas a lograr la gestión de sus intereses legítimos, ya sea en una fase previa, ya sea en una fase judicial.
Pero el Tribunal Constitucional ha continuado dando pasos y desplegando una línea ampliatoria del contenido material de la garantía de indemnidad. Hizo extensiva la prohibición empresarial de represalia ante el ejercicio por parte del trabajador de cualquiera de sus derechos fundamentales o libertades públicas (libertad ideológica, libertad de expresión, libertad de información, derecho de huelga, derecho de libertad sindical) (SSTC 227/2006 y 200/2007, entre otras). Asimismo, se ha mostrado proclive a incluir dentro de la garantía de indemnidad a las denuncias presentadas ante autoridades administrativas (ante la policía por comisión de delitos o faltas, o ante la Inspección de Trabajo por presuntos ilícitos laborales) (STC 120/2006), e inclusive a admitir las reclamaciones formuladas ante la empresa (STC 55/2004). Y ha ampliado el ámbito subjetivo, incluyendo como posibles sujetos protegidos por la garantía de indemnidad a terceros que nada han tenido que ver con el trabajador que presentó la denuncia, como los testigos (STC 197/1998).
El principal escollo que suscita la garantía de indemnidad es la prueba de la conexión entre la reclamación del trabajador y la represalia empresarial. Ante la dificultad o imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial, el TC hace recaer sobre el empresario el peso de probar que su actuar tuvo una causa extraña a esa voluntad reactiva. Ahora bien, no basta con que el que dice ser represaliado alegue la vulneración de un derecho fundamental, sino que se exige que previamente aporte un principio de prueba que genere sospecha o panorama sobre la voluntad represaliadora. El elemento utilizado comúnmente para establecer la conexión es la cercanía en el tiempo entre la acción del trabajador y la reacción del empresario (STC 140/2014, entre otras). Concurriendo elementos coetáneos y posteriores a la reclamación o denuncia, se establece una presunción, correspondiendo a la otra parte (empresario) justificar su decisión enervante.
Sobre esta situación jurisprudencial bastante asentada, ha venido a incidir la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa (LODD), que confiere carácter legal a la referida institución de la garantía de indemnidad.
Dispone, en la DA 3ª.1, que “las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea ésta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales”. Esta nueva construcción legal diverge en algunos aspectos de la jurisprudencia constitucional generando algunas incertidumbres.
La primera duda surge respecto de la configuración del propio instituto jurídico. Ya no se denomina “garantía de indemnidad”, sino “derecho a la indemnidad”, lo que supone un cambio relevante de configuración, porque pasa de ser considerado como una manifestación de la protección del derecho fundamental afectado, a quedar configurado como un derecho fundamental autónomo desvinculado de cualquier concreto derecho fundamental.
En consecuencia, la duda estriba en determinar cuál es la calificación y consecuencia legal que merece la conducta reactiva empresarial, si entraña la vulneración de un nuevo derecho fundamental, creado por el legislador orgánico, cuya consecuencia sería la nulidad de la decisión empresarial, o si, conforme a lo previsto en el artículo 5 del Convenio 158 de la OIT, se trata de un derecho específico de protección frente a cualquier acto de represalia del empresario, cuya consecuencia no necesariamente supone la declaración de nulidad, en la medida en que el artículo 10 del Convenio 158 OIT admite que los órganos judiciales puedan “ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada”, cuando “en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador”.
Es posible que el legislador haya querido configurar la indemnidad como un derecho fundamental autónomo, pero en ningún momento lo califica como tal derecho fundamental, ni establece los posibles efectos de nulidad proclamados por la jurisprudencia constitucional en caso de vulneración de la garantía de indemnidad. Si el legislador hubiera querido imponer expresamente la nulidad lo hubiera hecho, cosa que no sucede en la redacción del artículo. Por tanto, no hay por qué presumir los efectos señalados.
Ahora bien, ello no es óbice para seguir entendiendo que, si la reclamación se vincula con alguno de los derechos fundamentales, y es utilizada como vía para exigir el cumplimiento del referido derecho fundamental, se deba considerar nula la medida de retorsión adoptada por el empresario por vulneración de la garantía de indemnidad, tal y como establece el art. 17 ET respecto del principio de igualdad y no discriminación.
Suscita cierta incertidumbre, también, el alcance de alguna de las causas protegidas por el derecho de indemnidad en la norma. No plantea problema la protección frente a represalias por actuaciones administrativas o actos judiciales “destinados a la reclamación de sus derechos laborales”, pues entronca plenamente con la amplia protección otorgada por el art. 5 del Convenio de la OIT, que menciona, “entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo”, el “presentar una queja o particular procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o recurrir ante las autoridades administrativas competentes”, y se ajusta también a la doctrina constitucional que engloba dentro del ámbito protector de la garantía, tanto el ejercicio de acciones judiciales, como actuaciones no judiciales.
Pero la DA 13ª 1 LODD menciona también la protección frente a “la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa”, es decir, frente a los actos ad intra, realizados dentro del ámbito propio de la empresa. Estos actos realizados directamente ante la empresa se consideran, prima facie, incluidos en el ámbito de protección del artículo 5 del Convenio de la OIT, en tanto que éste incluye la presentación de una “queja”. No obstante, del referido precepto se deduce sin dificultad que se limita a aquellas quejas motivadas “por supuestas violaciones de leyes o reglamentos”. Por otra parte, se ha observar que la doctrina constitucional, si bien ha extendido la garantía de indemnidad a las reclamaciones ante la empresa, solo otorga la garantía de indemnidad si se demuestra que la queja o reclamación era instrumental o funcional a la evitación del proceso (STC 55/2004). En definitiva, existen puntos oscuros en la norma legal sobre el verdadero alcance de la causa referida a “cualquier actuación efectuada ante la empresa”. No parece que la simple reclamación, ya sea ésta verbal o escrita, dirigida a la empresa, por nimia que sea, entrañe una activación del derecho a la indemnidad. Parece razonable pensar que la queja de este tipo precisa de unas características determinadas; esto es, que, bien esté basada en una infracción legal o convencional según el art. 5 Convenio OIT; o bien esté directamente relacionada con algún derecho fundamental, sea la tutela judicial (reclamación extrajudicial orientada a la evitación del proceso), o sea cualquier otro derecho fundamental (reclamación de reconocimiento o protección del derecho), como exige el TC.
Desde el punto de vista subjetivo, la DA 13ª.2 LODD extiende el ámbito de protección del derecho de indemnidad a terceros represaliados por la empresa por cercanía o afinidad con el trabajador que ha ejercido la queja. Se aplica la indemnidad “al cónyuge, pareja de hecho y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que presten servicios en la misma empresa, aun cuando éstos no hubieran realizado la actuación conducente al ejercicio de sus derechos”. Es lo que se llama “represalia por asociación”, donde el empresario dirige su reacción represora no contra el trabajador sino contra un tercero que nada tiene que ver. Aquí el legislador ha ido más allá que el propio TC, pues éste no acaba de posicionarse claramente al respecto; en cambio, se ha olvidado de incluir a la persona expuesta a este riesgo de represalia, que es el testigo.
Con todo, el problema mayor de la norma es que no articula una técnica de tutela procesal del derecho a la indemnidad. Para establecer la existencia de la lesión objetiva de las consecuencias desfavorables que pudiera sufrir el trabajador represaliado, revisten especial importancia las reglas sobre la exigencia de un principio probatorio y la distribución de la carga de la prueba y, en particular, el desplazamiento de esa carga al empresario. La norma adolece de un deficiente tratamiento sobre el alcance de la actividad probatoria. Podía haber optado por el engarce con algún derecho fundamental como hace el art. 17 de la ET. Ello le hubiera bastado para solventar las muchas dudas que genera la aplicación de la nueva norma.
José Luis Goñi Sein
Consejo Asesor de Garrido