El art. 35 ET no impide la mejora por convenio de su previsión de equivalencia pero también es cierto que no la habilita expresamente, por lo que la redacción del convenio debe ser lo suficientemente clara como para evidenciar que la compensación de las horas extraordinarias debe hacerse por un tiempo mayor que el trabajado
Recordemos que el Estatuto de los Trabajadores establece que mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias -en la cuantía que se fije, pero en cantidad nunca inferior a la hora ordinaria- o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido -art. 35 ET-.
Por su parte, el convenio colectivo aplicable al caso enjuiciado disponía que cada hora de trabajo que se realizara sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, se abonaría con un incremento del 75% sobre el salario que correspondería a cada hora ordinaria, si bien la compensación de las horas extraordinarias también podría realizarse mediante el disfrute de un periodo de descanso retribuido equivalente.
La cuestión que se planteó al Tribunal Supremo en el conflicto colectivo que se dirime en esta sentencia es si, cuando las horas extraordinarias se compensan con el disfrute de un periodo de descanso retribuido equivalente, el convenio colectivo debe interpretarse en el sentido de que aquel periodo debe incrementarse el 75 por ciento, de manera que cada hora extraordinaria sea compensada con 1,75 horas de descanso retribuido.
Pues bien, la Audiencia Nacional en la instancia y el Tribunal Supremo en el pronunciamiento comentado convienen que, al contrario de lo que sucede con el abono de las horas extraordinarias, en caso de que se opte por compensarlas con descanso, el art. 35.1 ET no hace ninguna llamada al convenio colectivo para que proceda a su fijación, sin perjuicio de que la negociación colectiva pueda hacerlo, pues obviamente no necesita para ello de ninguna invitación legal expresa.
Efectivamente, es revelador que el art. 35.1 ET llame expresamente al convenio colectivo para fijar el abono de las horas extraordinarias, estableciendo un mínimo de derecho necesario, y que, sin embargo, no haga lo mismo respecto de la compensación de las horas extraordinarias con descanso, limitándose a establecer que la compensación será por «tiempos equivalentes de descanso retribuido».
Así las cosas, su conclusión es la de que, tanto desde la interpretación literal, como desde la teleológica, si se quería establecer en el convenio colectivo una previsión diferente a la del art. 35.1 ET, que parte de que la compensación de las horas extraordinarias con descanso será por el tiempo equivalente a las horas extraordinarias realizadas, ello tendría que haberse redactado y explicitado con claridad. No habiéndose hecho así, la interpretación del texto convencional conduce a concluir que el incremento de la retribución de la hora extraordinaria -el 75 por ciento sobre la hora ordinaria- solo se aplica en el caso de abono, pero no en el supuesto de que la hora extraordinaria se compense con descanso, en cuyo caso la compensación será con tiempos equivalentes a los de la realización de las horas extraordinarias.
La norma estatutaria, señala finalmente el Tribunal Supremo, no prevé ni invita expresamente a que la negociación colectiva pueda mejorar el texto legal, sin perjuicio de que, también es cierto, que el convenio colectivo puede perfectamente hacerlo también en este extremo. Eso sí, en este contexto, si el convenio colectivo quería mejorar la previsión legal sobre compensación por descanso, tendría que haberlo explicitado de forma clara.
[Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 12 de septiembre de 2024, recurso n.º 225/2022]
Departamento de Documentación de Garrido