Todos los parámetros interpretativos a tener en cuenta permiten así afirmarlo: la evolución de la redacción del art. 37.4 ET, la jurisprudencia europea, constitucional y del propio Tribunal Supremo, y el principio de igualdad de obligada aplicación
El supuesto de hecho que da lugar al procedimiento que dirimió en esta ocasión el Tribunal Supremo acaeció bajo la vigencia del artículo 37.4 en la redacción que le dio la Ley 3/2012. El precepto disponía entonces que el permiso por lactancia «sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen«, legitimando para su disfrute a cualquiera de ellos. En el caso de autos, la madre estaba legitimada para disfrutar del permiso aunque el padre no estuviera desarrollando actividades lucrativas por encontrarse en situación de desempleo, y con independencia de si podía encargarse de atender al menor, señala el Tribunal Supremo. Pero veamos por qué. Señala el tribunal que hasta por tres veces el precepto recalca que estamos ante un derecho que pertenece, de forma originaria, a la persona que trabaja:
-El permiso se configura como «un derecho individual».
-Las decisiones acerca de la modalidad de disfrute corresponden a «quien ejerza este derecho».
-En caso de que ambos trabajen el ejercicio solo puede llevarlo a cabo «uno de los progenitores».
Por el contrario, no hay atisbo alguno de que deba condicionarse la titularidad del derecho a las circunstancias del otro progenitor. Así, la regla limitativa según la cual este permiso «sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen» dista de contener una restricción como esa.
Y es que, si el legislador hubiera querido eliminar el permiso en tales casos debería haberlo explicitado, por lo que no puede un tribunal negar el derecho en circunstancias como la que dan lugar al conflicto, sigue señalando.
Los requisitos para el disfrute del permiso por lactancia están legalmente tasados -edad del menor, vínculo con el mismo-, sin que proceda su interpretación expansiva, por lo que debe considerarse contraria a Derecho la exigencia de cualquier requisito adicional a los previstos en la norma.
Por otra parte, el objetivo general de corresponsabilidad en las tareas familiares aconseja una interpretación favorable al ejercicio indistinto del derecho, por lo que valoraciones como las del tribunal de instancia en el sentido de que “el padre (al estar en desempleo) puede encargarse del cuidado del menor y no tiene sentido que la madre active su permiso” están fuera de contexto.
Y para mayor énfasis se añade a lo señalado el espíritu de la jurisprudencia constitucional y europea en la materia y el canon de interpretación que se deriva del principio de «integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas» a que obliga la Ley orgánica de igualdad (LOI) en la interpretación de las normas, conforme al cual “restringir el permiso por lactancia a la madre, so pretexto de que el otro progenitor y padre del menor no desarrolla actividad productiva por encontrarse en situación de desempleo y puede encargarse de cuidarlo comporta los peligros de perpetuación de roles tradicionales, sexistas, y opuestos a los objetivos equiparadores de la LOI”.
Resuelve con esta posición firme el tribunal en resolución de recurso de casación para la unificación de doctrina.
[Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 11 de julio de 2023, recurso n.º 3532/2019]
Departamento de Documentación de Garrido