Ese análisis debe hacerse individualizadamente para cada trabajador en función de los complementos que perciba y de su periodicidad, siendo útil en los convenios precisamente la determinación de los límites entre lo ordinario y lo ocasional
Se cuestionaba en este pronunciamiento si la remuneración de las vacaciones puede establecerse como lo hace el convenio impugnado excluyendo las partidas de la llamada “zona duda” según esta ha sido perfilada por la jurisprudencia y que se explica a continuación, o debe atenderse al complemento percibido por cada persona.
En el caso de autos, el convenio disponía sobre la retribución de las vacaciones lo siguiente:
“Las retribuciones que se abonarán durante las vacaciones serán las correspondientes al salario base y a los complementos personales y de puesto que se vinieran percibiendo, en su caso, sin que se genere derecho a la percepción de complementos por cantidad y calidad de trabajo.”
En lo que a esta cuestión se refiere, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido como referencia la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que puede compendiarse en el aserto de que, mientras duren las «vacaciones anuales», debe mantenerse la retribución; en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria en dicho período de descanso hasta el punto de que la retribución de las vacaciones le coloque en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a la de los períodos de trabajo.
Esa jurisprudencia ha venido señalando sobre el método de cálculo de la retribución que, en principio, la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador, salvo que la retribución del trabajador esté compuesta por varios elementos, en cuyo caso deberá hacerse un análisis específico. A modo de ejemplo,
-Los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales.
-Todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas (por ejemplo, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales).
-Los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales.
Teniendo todo ello en cuenta, el Tribunal Supremo señala que aunque es razonable que la fijación de la retribución [«normal o media»] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto «normal o media» hasta el punto de hacerlo irreconocible. Así:
–Lo que se ha denominado «núcleo» -zona de certeza-, en su faceta «positiva» integrada por los conceptos que integran la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado [el salario base, los complementos debidos a «condiciones personales» del trabajador como la antigüedad, titulación, idiomas… y a circunstancias de la «actividad empresarial» como la toxicidad; penosidad; peligrosidad…, que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta «negativa», por los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias…], debe integrarse en la retribución de las vacaciones.
–El llamado «halo» -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración …], y cuya calificación como retribución ordinaria o extraordinaria dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.
En definitiva, se impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser la dirección de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas, señala el Tribunal Supremo.
Por tanto, si la de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos «ocasionales», es claro que aquellos complementos que aun estando en la «zona de duda», sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en ella, han de figurar en el convenio colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones, atribuyéndoselos de manera individualizada a la retribución de cada trabajador en función de su «promedio» personal, si ha percibido el plus con cierta habitualidad -no cuando ha sido meramente ocasional su devengo- , porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución «ordinaria».
Es en este punto donde precisamente juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad, y que a falta de regulación colectiva ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate.
Queda descartado de esa forma que pueda incluirse en la retribución de vacaciones el promedio de todos los complementos que pudiere haber percibido el trabajador de forma aislada y puramente episódica en un momento determinado de la anualidad, sino que tan solo debe computarse el promedio de aquellos que se han devengado al menos durante seis meses en los once anteriores -según ha señalado la jurisprudencia del tribunal con anterioridad-, en tanto que ese periodo referencial marca la línea divisoria entre lo que puede calificarse razonablemente como habitual en contraposición a lo ocasional.
Trasladada esta jurisprudencia al caso de autos, concluye la sentencia que la exclusión que realiza el convenio colectivo impugnado es absoluta e incondicionada, de modo que no cabe interpretar la norma de modo que permita el devengo de los complementos por ella aludidos ni siquiera en los casos en que se devengan percibiendo de modo regular, ordinario, lo que se opone claramente a las exigencias normativas y jurisprudenciales que se acaban de señalar.
[Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 20 de diciembre de 2023, recurso n.º 27/2021]
Departamento de Documentación de Garrido