La empresa negó la existencia de vacante y el trabajador sostenía lo contrario, por lo que terminó concluyendo que se produjo un despido tácito y solicitó que se declarara su improcedencia. Si en la demanda no se solicitó la reincorporación, no se pudo reconducir, y si el tribunal terminó considerando que no hubo despido, solo al trabajador le puede pesar el error en la elección del recurso procesal adecuado
Reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que, ante la negativa empresarial a la petición de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria quedan abiertas para el trabajador dos vías, alternativas y no optativas, para impugnar tal decisión: el proceso de despido cuando dicha negativa manifiesta una voluntad inequívoca de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso; y el proceso ordinario, en aquellos otros supuestos en que la negativa denota simple desconocimiento del mencionado derecho, pero sin negar la persistencia de la relación de trabajo.
La utilización en uno y otro caso no queda al arbitrio del trabajador sino que debe seguirse la vía procedente. Precisamente por ello, si se produjera un desajuste entre la pretensión ejercitada (petitum + causa petendi) y la modalidad procesal elegida, ello justificaría la reconducción de la demanda por inadecuación de procedimiento, ex art. 102 Ley 36/2011 (LRJS).
Pero eso no es lo que sucedió en el caso de autos: la trabajadora -empleada de hogar- formuló una demanda de despido, bajo la argumentación (causa petendi) de que la justificación de la empresa para oponerse a su reincorporación (inexistencia de vacante) no era cierta, por lo que la negativa empresarial equivalía a un despido. Respecto del petitum, en el suplico solicitaba que se declarase la improcedencia del despido «con las consecuencias indemnizatorias legales».
En ningún momento la trabajadora formuló la pretensión de que se reconociera su derecho a la ocupación efectiva, ni solicitó la condena al empresario al reingreso en su puesto de trabajo tan pronto como hubiera una vacante. Por ello, la reconducción procedimental que luego solicita no procede por cuanto requeriría una modificación de su escrito de demanda, a fin de que se suprimiese la solicitud de que se declarara la improcedencia del despido con sus consecuencias legales y que constase en él la petición de que se condenase a la empresa a readmitir a la trabajadora tan pronto como hubiera una vacante, so pena de causar indefensión a la parte contraria.
En definitiva, señala la sentencia, en este pleito, tanto en la instancia como en suplicación se formuló una pretensión de despido, que debía articularse a través de la modalidad procesal de despido. No era posible aplicar la regla de subsanación del art. 102 de la LRJS porque la modalidad procesal de despido se adecuaba a la pretensión realmente ejercitada.
Y, si al enjuiciar el fondo del litigio, tanto la sentencia de instancia como la de suplicación examinaron si realmente hubo un despido, llegando a la conclusión de que no lo hubo, desestimando la demanda y el recurso, ello solo revela el error de la trabajadora, que debió haber ejercitado una acción conforme al procedimiento ordinario solicitando su reingreso, error que solo le es imputable ella que, ante la respuesta empresarial a su solicitud de reingreso, ejercitó una acción de despido.
No obstante, esta sentencia cuenta con el voto particular de dos de los magistrados, que disienten del parecer mayoritario de los miembros de la sala.
(Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 7 de octubre de 2022, recurso n.º 293/2020)
Departamento de Documentación de Garrido