El TJUE declara que una normativa como la española, que niega tal posibilidad, teniendo en cuenta que el colectivo de trabajadoras es prácticamente total supone una discriminación por razón de sexo
En nuestro régimen legal interno, la acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar no comprende la correspondiente al desempleo. Asimismo, sólo están obligados a cotizar por desempleo las empresas y trabajadores incluidos en el Régimen General y los Regímenes especiales de la Seguridad Social que protegen dicha contingencia -ex art. 19 RD 625/1985 (Protección por Desempleo)-.
A pesar de ello, y aquí es donde radica el origen de la cuestión prejudicial que se plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en esta sentencia, una empleada de hogar presentó una solicitud de cotización por esa contingencia con el fin de adquirir el derecho a las prestaciones por desempleo, solicitud que iba acompañada del consentimiento escrito de su empleadora para la contribución a la cotización solicitada.
La Tesorería General de la Seguridad Social denegó la solicitud por considerar que, al encontrarse de alta en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, la posibilidad de cotizar en ese sistema por la contingencia de desempleo estaba expresamente excluida.
Planteado recurso contencioso -administrativo contra su resolución ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Vigo (Pontevedra) alegó, en esencia, que ese artículo supone una discriminación indirecta por razón de sexo en materia de seguridad social para con los empleados de hogar de sexo femenino, que constituyen la práctica totalidad de ese colectivo de trabajadores, argumento que es recogido por el Juzgado, quien se plantea que, al negar a las trabajadoras pertenecientes a ese colectivo la posibilidad de acceder a las prestaciones por desempleo, impidiéndoles la cotización para la cobertura de esa contingencia, la citada disposición puede constituir una discriminación indirecta por razón de sexo en el acceso a las prestaciones de seguridad social.
La cuestión prejudicial que, en definitiva, se sustancia ante el TJUE desde ese Juzgado no es otra que si las Directivas de aplicación -Directiva 79/7/CEE (Aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social), art. 4.1, y la Directiva 2006/54/CE (Aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación), art. 5.b)- deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición nacional como la nuestra, que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social.
De entrada, responde el Tribunal, una disposición como ésta no supone una discriminación directamente basada en el sexo, ya que se aplica indistintamente tanto a los trabajadores como a las trabajadoras incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar. Sin embargo, sí encaja en la definición de discriminación indirecta por razón de sexo -la que se produce cuando una disposición, un criterio o una práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo justificación objetiva conforme a una finalidad legítima y siempre que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios-.
Pues bien, los datos estadísticos manejados en el procedimiento evidencian que, a 31 de mayo de 2021, del número de trabajadores por cuenta ajena sujetos al Régimen General el 48,96 % eran mujeres y el 51,04 % eran hombres. Por otra parte, en esa misma fecha, el grupo de trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar era en un 95,53 % mujeres y en un 4,47 % hombres. De esos datos se deduce sin ambages que la proporción de las trabajadoras por cuenta ajena sujetas al Régimen General de Seguridad Social español que se ven afectadas por la diferencia de trato resultante de la disposición controvertida es significativamente mayor que la de los trabajadores por cuenta ajena.
Respecto a la justificación de la medida, el Gobierno español y la TGSS alegan, en sus observaciones, que la decisión de política legislativa de excluir de la protección contra el desempleo a los empleados de hogar está ligada a las peculiaridades de este sector profesional -elevadas tasas de empleo, un escaso nivel de cualificación y, por tanto, de retribución, y un porcentaje considerable de trabajadores no afiliados al Sistema de la Seguridad Social-. Por otra parte, señalan que la relación laboral de estos trabajadores se caracteriza porque su empleador no es un empresario profesional, sino un cabeza de familia que no obtiene un beneficio por el trabajo por cuenta ajena de dichos empleados, y por el hecho de que dicha relación se desarrolla en el ámbito del hogar familiar, lo que dificulta tanto la comprobación de los requisitos para el acceso a las prestaciones de desempleo como las inspecciones, debido a la inviolabilidad del domicilio.
En consecuencia, el incremento de las cargas y de los costes salariales resultantes del aumento de las cotizaciones para cubrir la contingencia de desempleo podría, según el Gobierno español y la TGSS, traducirse en una disminución de las tasas de empleo en este sector laboral, en forma de reducción de las nuevas contrataciones y de extinción de contratos, así como en situaciones de trabajo ilegal y de fraude a la seguridad social, y, en consecuencia, podría dar lugar a una reducción de la protección de los empleados de hogar.
Entrando ya en la argumentación del Tribunal de Justicia, éste señala que el mantenimiento de la tasa de empleo y el fomento de la contratación, así como la lucha contra el empleo ilegal y el fraude a la seguridad social en aras de la protección social de los trabajadores constituyen objetivos generales de la política social de la Unión. Por tanto, los objetivos perseguidos por la norma controvertida son, en principio, objetivos legítimos de política social que pueden justificar la discriminación indirecta por razón de sexo que supone.
Ahora bien, para que pueda considerarse que la disposición se aplica de manera coherente y sistemática a la luz de los objetivos que la deben guiar, debe demostrarse que el colectivo de trabajadores al que se excluye de la protección contra el desempleo se distingue de manera pertinente de otros colectivos de trabajadores que no están excluidos de ella, ya que el aumento de los costes asociados a ese factor de producción puede afectar al nivel de empleo en cualquier sector del mercado.
Pues bien, de las observaciones de la TGSS y del Gobierno español se desprende que otros colectivos de trabajadores cuya relación laboral se desarrolla a domicilio para empleadores no profesionales, o cuyo sector laboral presenta las mismas peculiaridades en términos de tasas de empleo, de cualificación y de remuneración que el de los empleados de hogar -jardineros, conductores particulares, trabajadores agrícolas, trabajadores contratados por empresas de limpieza-, están todos ellos cubiertos frente a la contingencia de desempleo, y ello a pesar de que sus cotizaciones son en algunos casos inferiores a las aplicables a los empleados de hogar.
Por tanto, la opción legislativa de excluir a los empleados de hogar de las prestaciones por desempleo concedidas por el Régimen General de Seguridad Social no parece aplicarse de manera coherente y sistemática en comparación con otros colectivos de trabajadores que disfrutan de esas mismas prestaciones pese a presentar características y condiciones de trabajo análogas a las de los empleados de hogar.
Finalmente, en la medida en que otras prestaciones para las que sí están cubiertos los empleados de hogar presentan aparentemente los mismos riesgos de fraude a la seguridad social que las de desempleo, también ese argumento pone en tela de juicio la coherencia interna de la disposición con respecto a esas otras prestaciones.
En definitiva, la citada Directiva 79/7/CEE del Consejo (Aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición como ésta, que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúa a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.
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