El Estatuto se limita a fijar unas condiciones mínimas, que son imperativas, pero que precisamente, en cuanto mínimas, permiten ser elevadas o mejoradas por otras normas, como los convenios colectivos. La Audiencia Nacional declara en el caso el derecho al disfrute del permiso retribuido tras la suspensión del contrato por nacimiento y cuidado de hijo
La organización sindical recurrente solicitaba en la demanda de conflicto colectivo planteada que fuera declarado el derecho al permiso retribuido por nacimiento de hijo previsto en la norma convencional, así como el disfrute del mismo a partir del primer día laborable tras la suspensión del contrato por nacimiento y cuidado de hijo establecido en el nuevo art. 48.4 Estatuto de los Trabajadores.
La empresa entendía que tal derecho, previsto en el convenio colectivo, ha quedado sin cobertura legal tras la reforma del Estatuto de los Trabajadores y, en consecuencia, ya no es de aplicación lo previsto en el mismo.
Es de destacar que en el caso enjuiciado el convenio colectivo fue suscrito con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley por el que se reformaba el Estatuto de los Trabajadores, aunque se publicó en el Boletín Oficial del Estado con posterioridad.
Por tanto, la cuestión litigiosa que la Audiencia Nacional debía resolver radicaba en determinar la incidencia que la entrada en vigor del Real Decreto Ley 6/2019 (Medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación) por el que se reformó el Estatuto de los Trabajadores tenía en el permiso retribuido por nacimiento de hijo previsto en el convenio colectivo de aplicación.
Mediante la reforma del Estatuto de los Trabajadores operada por el citado Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo se equiparó la duración de los permisos por nacimiento de hijo de ambos progenitores con el objeto de lograr la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, todo ello como presupuesto para hacer posible el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos.
En concreto, la reforma supuso la eliminación del art. 37.3 b) del cuerpo normativo, que reconocía el derecho a un permiso de dos días por nacimiento de hijo, ampliable en caso de desplazamiento a cuatro días. Asimismo, la modificación de su art. 48.4 dispone que: “El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre.
El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil «.
Finalmente, y según disposición transitoria 13ª que se introduce en el Estatuto de los Trabajadores, este aumento hasta las 16 semanas debía ser realizado en diferentes fases:
“Desde el 1 de abril de 2019, se tendrá derecho a 8 semanas de paternidad, de las cuales las dos primeras deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto. A partir de 1 de enero de 2020, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de doce semanas, de las cuales las cuatro primeras deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto. La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta dos semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio.
A partir de 1 de enero de 2021, cada progenitor disfrutará de igual periodo de 16 semanas de suspensión del contrato de trabajo, sin que sea posible ya la cesión de semanas de uno a otro progenitor”.
Por tanto, indica el Tribunal, la nueva normativa conllevó dos modificaciones:
- La desaparición del permiso legal por nacimiento de hijo, que en el caso concreto sigue regulado en el convenio colectivo.
- La ampliación de los periodos de suspensión del contrato de trabajo por paternidad y la equiparación de la duración de los permisos por nacimiento de hijo de ambos progenitores a 16 semanas, mediante un periodo transitorio de implantación.
Entrando en la cuestión litigiosa a dilucidar -es decir, determinar si una vez eliminado en el Estatuto de los Trabajadores el permiso por nacimiento de hijo, en el caso de que el convenio colectivo lo prevea, debe ser concedido o no al trabajador-, la Audiencia Nacional destaca que el convenio colectivo aplicable al caso se suscribió con anterioridad a la modificación del Estatuto de los Trabajadores, pero fue publicado en el Boletín Oficial del Estado con posterioridad a la entrada en vigor de tal modificación legislativa.
Y comienza su razonamiento recordando que “el convenio colectivo se integra en el sistema de fuentes laborales”. Por ello, a la concurrencia generada por un convenio colectivo y una ley en cuanto a la regulación de una relación laboral deben aplicársele las reglas de solución de concurrencia establecidas en el Estatuto de los Trabajadores, los principios de jerarquía y modernidad, la prevalencia de las normas de Derecho necesario absoluto, el principio de norma más favorable y la preferencia aplicativa de «los mínimos de Derecho necesario», destacando que será de aplicación el artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores, “según el cual los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables”.
Teniendo en cuenta todos estos criterios la Audiencia Nacional concluye que “la Ley, sin intención de plenitud o monopolio, se limita a fijar unas condiciones «mínimas», que en cuanto a tales son también imperativas, pero que, precisamente en cuanto mínimas, dejan abierta la posibilidad de ser elevadas o mejoradas por otras normas, básicamente por los convenios colectivos”.
Asimismo, tiene en consideración que la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto Ley 6/2019, “sólo deroga cuantas normas de igual o inferior rango se opongan o contradigan lo dispuesto en el real decreto-ley, sin establecer de forma expresa la derogación de las normas convencionales que mejoren o superen lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores modificado”.
Ello teniendo en cuenta, además, que los convenios colectivos o normas convencionales “pueden complementar o mejorar los derechos básicos regulados en el Estatuto de los Trabajadores, cuya modificación o reforma, en tanto en cuanto no desborde o contradiga los derechos mejorados, deben mantenerse subsistentes los que sean beneficiosos de conformidad con lo ya negociado, atendiendo al principio de favorabilidad de sus efectos positivos, al margen de la prioridad y preferencia aplicativa jerárquica porque no nos hallamos ante un supuesto de derecho necesario establecido por la Ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva”.
Esta argumentación de la Audiencia Nacional es conforme con la doctrina del Tribunal Supremo en este ámbito, según la cual las normas de derecho necesario permiten, desde el punto de vista del trabajador, su mejora, pero no su empeoramiento, vía convenio colectivo o contrato individual de trabajo.
En conclusión, considera el Tribunal que suprimido por la Ley la regulación del permiso por nacimiento de hijo, el derecho no queda automáticamente eliminado del régimen jurídico aplicable a los trabajadores, en la medida en que continúa previsto en el convenio colectivo, que mantiene su carácter de fuente del derecho reguladora de los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral.
En su opinión, y para mayor énfasis, la nueva regulación contenida en la norma legal no genera ningún tipo de contradicción con la regulación prevista en el convenio colectivo, máxime en supuestos como el presente, en el que el convenio colectivo fue publicado en el Boletín Oficial del Estado con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 6/2019, cuando ya se había modificado el Estatuto de los Trabajadores y, en consecuencia, ya se había suprimido la licencia o permiso por nacimiento de hijo, aunque dicho convenio fuese suscrito con anterioridad.
En otras palabras, respecto de la vigencia del derecho a un permiso por nacimiento de hijo, desaparece el respaldo de mínimos de rango legal del permiso, pasando a regirse exclusivamente y de forma autónoma por lo regulado en el convenio colectivo, así como por las mejoras que puedan pactarse mediante acuerdo con el empresario.
Y un apunte más para tener en cuenta: el ámbito material en que se encuentra esta cuestión está protegido por la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la regulación legal de la conciliación de la vida familiar y laboral, que se construye sobre la idea de que el mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia «ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional”. Ello en coherencia, además, con lo regulado en la Ley Orgánica 3/2007 en virtud de la cual se proclama que «la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas».
En definitiva, la nueva regulación legal no puede enervar este permiso, debiendo precisarse que son derechos de distinta naturaleza, por un lado, disfrutar de un permiso retribuido a cargo del empresario y, por otro lado, una suspensión del contrato de trabajo, sin obligación retributiva para el empresario y con cobertura prestacional a cargo del sistema público de seguridad social.
Por ello, el criterio de la Audiencia Nacional es que se han de disfrutar plenamente ambos derechos, ”sin que pueda ser suprimido el contemplado en el convenio, cuya finalidad sigue estando plenamente vigente, sin que nada impida que su disfrute se lleve a cabo una vez finalizado el periodo de suspensión del contrato si se tiene en cuenta que el convenio estipula para su disfrute el primer día laborable siguiente a aquel en que se produjo el hecho que da derecho al permiso y ello aunque se haya incrementado el periodo de suspensión del contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica, de aplicación progresiva, en los términos previstos en las disposiciones transitorias del Estatuto de los Trabajadores, todo ello sin perjuicio de la modificación del régimen convencional a que pueden llegar las partes en la negociación colectiva que atienda a una restructuración de este permiso”.
En consecuencia, la Audiencia Nacional estima la demanda de conflicto colectivo y declara el derecho al permiso retribuido por nacimiento de hijo, el cual será disfrutado tras la suspensión del contrato por nacimiento y cuidado de hijo.
(Sentencia Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, de 30 de octubre de 2020, recurso nº 59/2020)
Departamento de Documentación de Garrido