El TEAC se desmarca de la reciente posición adoptada por la DGT en interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2022 en cuanto al alcance material de la regularización pero frena a la Administración al vincular la regularización a la consumación del fraude
Los hechos sometidos a revisión en estas resoluciones se resumen en la realización, por parte de una persona física, de una aportación no dineraria de acciones en una sociedad a una sociedad holding familiar constituida apenas un año antes de que se realizase.
En principio, la alteración patrimonial producida en sede de la persona física, que recibe a cambio valores de la holding, conllevaría una variación en el valor de su patrimonio y le supondría la obtención de una ganancia o pérdida patrimonial por la diferencia entre los respectivos valores de adquisición y de transmisión. No obstante, si se determinase que procede acoger la operación al régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores (en adelante, régimen FEAC), no se producirían tales efectos fiscales, entrando en juego el diferimiento de la tributación, que es el principal efecto derivado del mismo.
Por otra parte, el cambio en el accionariado de la sociedad operativa, entidad que, al tiempo de la aportación, contaba con una elevada cifra de reservas generadas por los beneficios de varios años anteriores no distribuidos -llevaba cuatro años sin repartirlos-, determina un diferente régimen tributario para los dividendos que aquella reparta a sus socios: en el caso de las personas físicas, los dividendos percibidos son calificados como rendimientos de capital mobiliario que tributan, en el IRPF, en la base imponible del ahorro, en tanto que, si los perceptores son personas jurídicas, el artículo 21.1 Ley 27/2024 (Ley IS) prevé su exención, bajo determinados requisitos, como que el porcentaje de participación sea de al menos un 5%.
¿Podría identificarse el aprovechamiento de esa diferencia en la tributación de los dividendos como una «ventaja fiscal» derivada de una operación acogida al régimen FEAC? ¿Puede concluirse que se trata de una «ventaja fiscal abusiva»?
Los motivos que justificaron la operación, a juicio del contribuyente fueron:
-Simplificar la estructura empresarial, centralizando en una sociedad cabecera la planificación y la toma de decisiones, simplificando así su gestión y ganando eficiencia, al tiempo de lograr con ella una separación entre los recursos financieros de la sociedad respecto a los de índole personal de la persona física. La Administración, en cambio, consideró que ello no tuvo lugar puesto que lo único que sucedió es que lo que antes pertenecía a la persona física, ahora le sigue perteneciendo pero de manera indirecta bajo la titularidad de la sociedad constituida de la que es administradora y socia única. Y es que, para añadido, no se justificaron otros argumentos aducidos como la reducción efectiva de los costes incurridos por el grupo, la mayor implicación en la gestión de las sociedades participadas gracias a la entrada de la holding en el consejo de administración de la sociedad operativa -representada por la propia persona física-… Por otra parte, indicios como que la remuneración de la persona física no variaron, tampoco ayudan a una conclusión distinta -solo cambió el pagador-.
-La separación de flujos financieros empresariales y familiares. A juicio de la Administración, no parece verosímil este planteamiento, habida cuenta la enorme desproporción existente entre el valor de los beneficios acumulados, y el volumen de actividad de la sociedad cuyas acciones se aportaron a la holding al constituirla. Y poco ayuda a la posición del contribuyente el hecho de que tras la aportación, la holding siguiera sufragando gastos personales del socio, aunque se compensaran posteriormente con los dividendos repartidos.
-Canalizar, en una única sociedad, las nuevas inversiones del grupo, así como los beneficios repartidos por las sociedades operativas ya participadas centralizando con ello la tesorería. A juicio de la Administración, no cabe negar que se produjera un incremento de tesorería en sede de la holding, pero estuvo motivada fundamentalmente en el hecho de que se trata de una entidad de reciente creación y, en todo caso, por la percepción de dividendos procedentes de la entidad operativa, sin que la sociedad holding desarrollara ni desarrolle una nueva actividad económica ni genere ingresos propios derivados del ejercicio litigioso.
-La potenciación de la capacidad económica de la sociedad holding que le permita ofrecer una imagen más fuerte y solvente, así como el acceso a mejores líneas de financiación. No dejan de ser argumentos artificiosos en opinión de la Administración, y del TEAC por extensión: la persona física también podría haber accedido a la financiación en los mismos términos; tras la operación de aportación de títulos la holding tiene una mayor capacidad económica de la que tenía antes, pero ello no es consecuencia de una actividad distinta que la que antes realizaba la persona física -recibir dividendos e invertir la tesorería recibida de los mismos-…
-Elaborar protocolos de cara a una sucesión familiar, habiendo procedido al nombramiento de cargo tutelar y otorgamiento de testamento. No se aprecia que la creación de una sociedad para canalizar las participaciones de un único socio suponga reorganización o reestructuración empresarial alguna, ni suponga tampoco la racionalización de la actividad económica del Grupo.
En definitiva, en opinión de la Administración, más allá de ese traslado formal de la esfera de la persona física a la de la entidad holding, la operación no supuso modificaciones relevantes en el funcionamiento del grupo, respecto de la participación de la obligada en la toma de decisiones, respecto de su control sobre el mismo e incluso respecto sus propias retribuciones.
Toda la operativa se explica, en definitiva, en la mejora de las condiciones fiscales de la tenencia de las acciones por el socio y no en la mejora de las condiciones de la actividad de sus sociedades, ni de la holding ni, desde luego, de la entidad operativa a la que, en absoluto, afecta lo realizado.
Todo ello condujo a presumir que las operaciones se llevaron a cabo un objetivo principal de fraude o evasión fiscal al no llevarse a cabo por “motivos económicos válidos” a los efectos de que les resultara de aplicación el régimen FEAC.
Pues bien, a juicio del Tribunal Económico- Administrativo Central, la argumentación desplegada por la Inspección no sólo desvirtúa los motivos económicos afirmados por la entidad como explicativos de la operación sino que -y esto es relevante-, logra identificar una clara ventaja fiscal consecuencia de la operación que no existiría si no se hubiese llevado ésta a cabo: la tributación del reparto de los dividendos de la sociedad operativa. Es de aplicación por tanto, la cláusula antifraude recogida en el art. 89.2 LIS.
Ahora bien: ¿cuál es el alcance de la regularización que, en consecuencia, ha de llevarse a cabo?
Recordemos que el art. 89.2 LIS establece que “Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal.”. Este segundo párrafo fue introducido como novedad por la Ley 27/2014 (Ley IS) con el que se admite que la inaplicación del régimen FEAC puede ser «total o parcial», al disponer la eliminación de la ventaja fiscal.
La recurrente considera que con la nueva redacción es evidente que la regularización solo puede suprimir la ventaja fiscal perseguida, resultando que el mero diferimiento, por sí mismo, sin ninguna circunstancia adicional no puede constituir una ventaja fiscal a los efectos de la cláusula antielusión sino la esencia y espíritu del régimen de neutralidad. Se ampara para ello en la reciente consulta de la Dirección General de Tributos de 27 de julio de 2023.
Según parece deducirse de la citada resolución administrativa, nos encontraríamos con un efecto fiscal «blindado», inmune y no susceptible de ser eliminado de una operación de reestructuración que haya pretendido acogerse al régimen FEAC a pesar de que, fruto de una actuación de comprobación, se haya acreditado que se trata de una operación que no cumple las finalidades económicas, reorganizativas o de reestructuración empresarial que fundamentan o explican la existencia del régimen FEAC, sino que su finalidad era esencial o principalmente fraudulenta.
Sin embargo, el TEAC se aparta de ese criterio maximalista de la DGT al considerar que, en modo alguno, cabe concluir que no permita una eliminación total de los efectos vinculados a su aplicación si las circunstancias del caso así lo ameritan, llegando, también al diferimiento de la tributación de las rentas producido al realizarse la operación, siempre que ello sea necesario para eliminar las consecuencias del abuso que se haya acreditado. En su opinión, dicha posibilidad estaba contemplada en el art. 96.2 RDLeg. 4/2004 (TRLIS) y sigue contemplada y admitida en el art. 89.2 LIS antes reproducido, sin duda ninguna.
Redunda en ello también la interpretación que debe hacerse de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2022, en la que se apoya la consulta, cuando afirma que cuando la operación se hubiere realizado con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal deben eliminarse sus efectos -los de la referida ventaja fiscal perseguida mediante la realización de la operación de reestructuración de que se trate- la cual debe ser distinta del diferimiento en la tributación de las rentas generadas, inherente al propio régimen.
Lo que el Alto Tribunal quiso decir en esa sentencia, en opinión del TEAC, es que cuando la ventaja fiscal buscada -que puede ser el mero diferimiento de la tributación de las rentas puestas de manifiesto con ocasión de la operación que pretende acogerse al régimen FEAC o cualquier otra que pudiera identificarse, asociada a aquella- se presente como un objetivo que pueda calificarse de espurio -falso, fingido, fraudulento- debe considerarse una ventaja ilegítima que puede y debe, indudablemente, ser eliminada mediante la regularización derivada de considerar inaplicable el régimen FEAC.
Es decir, al aplicar la cláusula antiabuso deben eliminarse todos los efectos fiscales derivados de su aplicación (indebida) que puedan concluirse como abusivos; todos ellos, pero sólo ellos.
Ello obliga a identificar, en cada caso, cuáles son esos «efectos abusivos», señalando cuál es la norma fiscal defraudada, para eliminar «exclusivamente» los efectos de la ventaja fiscal que, irregularmente, se pretendió disfrutar.
Aplicado todo ello al caso objeto de revisión, puede observarse que el abuso normativo -recuperar beneficios sin tributar por ellos- quedó preparado pero no consumado -al tiempo de dictarse la liquidación, ese efecto abusivo tan sólo se había consumado parcialmente-, por lo que la regularización debe adaptarse a esa circunstancia permitiendo tan solo la recuperación del IRPF que hubiera correspondido sin la interposición de la holding -de no haber aportado los títulos a la holding, los dividendos repartidos por la sociedad operativa en los ejercicios siguientes a la operación se hubieran percibido por la persona física, la cual hubiera debido tributar por ellos en el momento correspondiente-.
En definitiva, se debe modular el importe total de las correcciones a realizar -y esta es una novedad respecto de la posición que se venía manteniendo hasta la fecha tanto por la doctrina como por la jurisprudencia-, los ajustes a realizar no deben ser ni mayores ni menores que la ventaja abusivamente lograda de modo efectivo que se haya identificado, lo que implica también tener en cuenta un enfoque temporal en la regularización -gravar, en el ejercicio en el que se produjo la aportación no dineraria, la totalidad de los beneficios que el socio de la operativa tenía pendientes de recibir de ésta va más allá de lo que puede considerarse como la corrección de la ventaja abusiva lograda; así, se le estaría gravando por beneficios de la operativa de los que aún no ha dispuesto, por plusvalías tácitas no realizadas, por un fraude no consumado, y esa consumación podría no llegar a producirse si, por ejemplo, la evolución de la actividad de la operativa es negativa, y esos beneficios acumulados susceptibles de ser distribuidos se ven compensados con pérdidas de ejercicios siguientes-. En definitiva, el ajuste a realizar, esto es, la corrección de los efectos abusivos, debe hacerse a medida que estos se van produciendo, lo que implica hacerlo, en operaciones como la litigiosa, en cada uno de los ejercicios en los que el socio aportante obtiene o logra, de forma efectiva, la disponibilidad de los beneficios que estaban acumulados en la sociedad operativa antes de la aportación de sus acciones a la holding.
Pues bien, del expediente resulta que, en el ejercicio en que se realizaron las operaciones, no se materializó ningún reparto de dividendos de la operativa a la holding, ni ninguna otra vía por la que se hicieran llegar, a la persona física aportante, poseedora de los títulos de la operativa hasta que los aportó a la holding, los beneficios acumulados en la sociedad operativa por lo que, en dicho ejercicio, no se ha producido ningún efecto del abuso detectado, no habiéndose eludido, en ese momento, ningún gravamen que, sin acometer la operación en cuestión, se hubiese producido.
La consecuencia de ello para la sociedad holding es que, a medida que vaya corrigiéndose el régimen de diferimiento en sede del socio persona física, procederá ir rectificando en su sede, el valor fiscal de los títulos de la participada recibidos como consecuencia de la aportación no dineraria.
(Resoluciones TEAC, de 22 de abril de 2024, RG 6448/2022 y 6452/2022)
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Departamento de Documentación de Garrido