Tal y como señala el Preámbulo del Real Decreto-Ley 32/2021 (Medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo), el desempleo y la temporalidad son los graves problemas de nuestro mercado de trabajo, que las sucesivas reformas laborales en materia de contratación no han conseguido resolver, y que deriva en una menor productividad de la economía española -el elevado nivel de rotación laboral de una parte considerable de las plantillas impide la cualificación permanente y la vinculación profesional de las personas-.
Por ello, el Gobierno, haciendo uso una vez más de la figura del real decreto-ley, ha considerado necesario regular el trabajo por cuenta ajena, generando el marco oportuno para establecer unas relaciones laborales que garanticen el trabajo en términos de libertad e igualdad para los ciudadanos, y para ello ha contado con el apoyo del diálogo social de las organizaciones sindicales y patronales CCOO, UGT, CEOE y CEPYME, que, tras un largo proceso negociador, acordaron junto con el Gobierno de la Nación las medidas contenidas en el real decreto-ley.
Asimismo, es necesario tener en cuenta que la transformación del mercado de trabajo español también responde a las exigencias comprometidas con la Unión Europea en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
En efecto, nuestro Plan incorpora en su Componente 23 «Nuevas políticas públicas para un mercado de trabajo dinámico, resiliente e inclusivo» un paquete de reformas estructurales en el marco del diálogo social para promover el crecimiento sostenible e inclusivo.
A ese compromiso responden reformas ya adoptadas como las contenidas en el Real Decreto-ley 28/2020 (Trabajo a distancia), el Real Decreto-ley 29/2020 (Medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19), el Real Decreto 902/2020 (Igualdad retributiva entre mujeres y hombres), el Real Decreto 901/2020 (Regula los planes de igualdad y su registro) y el Real Decreto-ley 9/2021 (Modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales).
Pues bien, el real decreto-ley que se acaba de publicar introduce en nuestra legislación medidas para hacer efectivas cuatro de las reformas identificadas en ese Componente 23, especialmente la relativa a la simplificación de contratos (reforma 4), pero también la modernización de la negociación colectiva (reforma 8), la modernización de la contratación y subcontratación de actividades empresariales (reforma 9) y el establecimiento de un mecanismo permanente de flexibilidad y estabilización del empleo (reforma 6), como se analizará a continuación:
-Se promueve la estabilidad en el empleo y la limitación de un uso abusivo, injustificado y desproporcionado de la contratación temporal, lo que permitirá un crecimiento del empleo sostenible en el tiempo, mejorará las condiciones de trabajo, reforzará los sistemas públicos de protección social, generará inversiones en las empresas en capital tecnológico y humano y fomentará una auténtica capacidad de adaptación de las mismas, haciéndolas menos volátiles y sensibles a los desajustes coyunturales de cada momento, en palabras del propio real decreto-ley.
-Se pretende corregir el funcionamiento inadecuado de la negociación colectiva, distinguiendo adecuadamente entre convenios colectivos y mecanismos de flexibilidad interna, generando certeza sobre los instrumentos convencionales aplicables y un reforzamiento de la aplicabilidad de los convenios sectoriales.
-El incremento en el uso de la externalización productiva como mecanismo de reducción de costes afecta negativamente a la competencia cualitativa entre las empresas e incide también en el incremento de la precariedad laboral. Por ello, se procede a una modernización de su regulación que asegure un uso adecuado en los supuestos que mejoran la actividad productiva, al tiempo que lo desincentive en aquellos en que es un mero instrumento de reducción de costes.
-Finalmente, la exitosa experiencia durante la crisis económica derivada del Covid-19 del recurso a los expedientes de regulación temporal de empleo como mecanismo de flexibilidad interna de las empresas para el ajuste temporal de su actividad, de cara a evitar la destrucción de empleo, ha proporcionado una base para avanzar en el establecimiento de un mecanismo permanente que garantice un marco de flexibilidad ante fluctuaciones de la demanda, alternativo a la alta temporalidad y a la elevada oscilación del empleo, sobre la base de beneficios en la cotización a la Seguridad Social.
Con mayor detalle, las modificaciones aprobadas son esencialmente las siguientes:
1.- Modificaciones en materia de contratación
A.- Contratos formativos
Se suprimen las modalidades de contrato en prácticas, contrato para la formación y aprendizaje y el contrato para la formación dual universitaria, creando un nuevo y único contrato formativo con el siguiente objeto:
-La formación en alternancia con el trabajo retribuido por cuenta ajena; o
-El desempeño de una actividad laboral destinada a adquirir una práctica profesional adecuada
Contrato de formación en alternancia, cuyo objeto es compatibilizar la actividad laboral retribuida con procesos formativos, siendo parte sustancial del contrato la formación teórica y la formación práctica. Duración: entre tres meses y dos años.
Contrato formativo para la obtención de práctica profesional, que podrá concertarse con quienes tengan título universitario o un título de grado medio o superior, especialista, master profesional o certificado del sistema de formación profesional, o título equivalente de enseñanzas artísticas o deportivas del sistema educativo, y siempre dentro de los tres años siguientes a la terminación de los estudios. Duración: entre 6 meses y un año.
Los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje basados en la redacción anterior del artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores, antes de la entrada en vigor la reforma, resultarán aplicables hasta su duración máxima, en los términos recogidos en aquel precepto.
B.- Contratos de duración determinada
El primer párrafo del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores establece expresamente la presunción de los contratos indefinidos.
La novedad más trascendente es que se suprime el actual marco de contratación temporal -contratos de obra y servicio, eventual e interinidad-, quedando reducido a dos modalidades:
-Circunstancias de la producción.
-Sustitución.
A tener en cuenta: para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista.
Contrato por circunstancias de la producción
Se podrá concertar por dos causas:
-Por el incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, y no pueda acudirse al contrato fijo discontinuo.
Duración máxima: 6 meses, ampliable a 1 año por convenio colectivo sectorial.
-Para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y limitada en el tiempo.
Duración máxima: Las empresas solo podrán hacer uso de este tipo de contrato un máximo de 90 días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato. Estos noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada.
A tener en cuenta: No podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, salvo que concurran causas de producción en los términos indicados.
Contrato de sustitución de una persona trabajadora
La norma regula las siguientes opciones:
–Sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. En tal supuesto, la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días.
–Sustitución para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora, cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo y se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.
–Sustitución para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, sin que su duración pueda ser en este caso superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, ni pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.
A tener en cuenta: Las personas contratadas incumpliendo lo establecido para estas dos modalidades de contratación temporal adquirirán la condición de fijas.
Periodo transitorio y adaptación de las modalidades contractuales temporales vigentes celebrados antes del 31 de diciembre de 2021 y desde esta fecha hasta el 30 de marzo de 2022.
Los cambios introducidos con respecto a la contratación temporal entran en vigor a los tres meses desde la publicación de la norma en el BOE (30/12/2021), sin perjuicio de la aplicación de este régimen transitorio:
–Los contratos para obra y servicio determinado del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción anterior y celebrados antes del 31 de diciembre de 2021, así como los contratos fijos de obra suscritos en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 del VI Convenio Estatal de la Construcción, que estén vigentes en la citada fecha, resultarán aplicables hasta su duración máxima, en los términos recogidos en la normativa anterior.
–Los contratos eventuales por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos y los contratos de interinidad celebrados según la redacción vigente se regirán hasta su duración máxima por lo establecido en dicha redacción.
–Los contratos para obra y servicio determinado y los contratos eventuales por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, celebrados desde el 31 de diciembre de 2021 hasta el 30 de marzo de 2022, se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se han concertado y su duración no podrá ser superior a seis meses.
C.- Contrato fijo discontinuo
Su regulación se remodela completamente, acabando con las dudas que surgían en cuanto a su utilización con respecto al contrato indefinido a tiempo parcial.
Esta modalidad se puede utilizar en las siguientes situaciones:
–Para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.
–Para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.
Se prevé la posibilidad de concertar contratos fijos discontinuos a tiempo parcial siempre que lo regule el convenio colectivo sectorial o de empresa. Igualmente, los convenios colectivos podrán establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando éste coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento, por lo que habrá que estar muy atentos a esta posibilidad, ya que la finalización de un llamamiento podrá tener un coste indemnizatorio hasta ahora inexistente.
A tener en cuenta: Las personas trabajadoras discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración efectiva de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados la cantidad de trabajo efectuada, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.
2.- Subcontratación
Se modifica el apartado 6 del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores estableciendo como convenio de aplicación a la empresa contratista el de sector que se aplique a la principal o el de empresa de la principal, es decir, el coincidente al de la actividad desarrollada.
El convenio de empresa solo podrá aplicarse por la contratista si determina mejores condiciones salariales que el sectorial que resulte de aplicación.
3.- Negociación colectiva
Se recupera la ultraactividad indefinida, es decir, que las condiciones establecidas en un convenio colectivo seguirán en vigor aún después de que se termine su vigencia expresa.
Se deroga la prevalencia salarial del convenio de empresa frente al sectorial, aunque en las restantes condiciones laborales se mantiene la prioridad del convenio de empresa respecto de los de ámbito superior.
4.- Medidas de flexibilidad interna
A.- ERTES por causas objetivas (ETOP)
Los cambios introducidos pretenden una mayor facilidad en su tramitación y flexibilidad en su aplicación, especialmente para las pymes. Así, el periodo de consultas se reduce a siete días para las empresas con menos de 50 trabajadores, previa constitución de la comisión representativa.
Se incorporan las prohibiciones de horas extra y externalizaciones de los actuales ERTE COVID.
B.- ERTES por fuerza mayor
Se desarrollan las modalidades de ERTE por fuerza mayor, incorporando como causa específica el impedimento y la limitación de la actividad. La reducción de jornada será entre un 10 y un 70 por ciento.
Para ambas modalidades, se incorporan varios elementos novedosos, recogidos de la experiencia de la pandemia: la posibilidad de afectar o desafectar trabajadores en función de la actividad de la empresa, incrementando la flexibilidad de estos instrumentos; la posibilidad de obtener bonificaciones en las cotizaciones sociales y financiación si se desarrollan actividades formativas para los trabajadores en ERTE; y las exoneraciones en las cotizaciones a la Seguridad Social.
En todos los supuestos:
-Cabe la posibilidad de afectar y desafectar.
-Priorización de reducciones vs suspensiones.
-Se potencian las acciones formativas.
-Prohibición de realización de horas extras, nuevas contrataciones y externalizaciones.
C.-Mecanismo RED de flexibilización y estabilización en el empleo
Se crea el Mecanismo RED de flexibilidad y estabilización de empleo previa autorización por el Consejo de Ministros, que permite la reducción jornada y la suspensión de contratos.
La autoridad laboral dará luz verde si la empresa ha desarrollado un periodo de consultas y si hay concurrencia de causas; por tanto, habrán de justificarse los motivos.
Caben dos modalidades:
-Cíclica: proporcionará a las empresas un marco estable ante una caída transitoria o cíclica de su demanda por causas macroeconómicas, para evitar despidos inmediatos al shock. Las empresas podrán suspender a parte de sus trabajadores durante un plazo máximo de un año en lugar de despedirles. Durante ese periodo de suspensión, se incentivará la formación de los trabajadores y se establecen exoneraciones en las cotizaciones a la Seguridad Social decrecientes en el tiempo.
-Sectorial: las organizaciones sindicales y empresariales más representativas podrán solicitar la convocatoria de la Comisión Tripartita del Mecanismo RED. Irá, en este caso, acompañado de un plan de recualificación.
Como novedades:
-Se incorpora el Fondo red: Adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social. Financiará las necesidades del Mecanismo RED en materia de prestaciones y exoneraciones, Incluida la formación.
-Las empresas formularán solicitudes colectivas en la sede electrónica del SEPE.
-Las personas trabajadoras percibirán el 70% de la base reguladora durante todo el periodo (hasta un máximo del 225% del IPREM).
En ambas modalidades, se podrán acceder a exoneraciones a la Seguridad Social:
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EXENCIONES EN LA COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL APLICABLES A LOS ERTES Y AL NUEVO MECANISMO RED |
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Expedientes de regulación de empleo por causas ETOP |
20% |
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ERTES por fuerza mayor temporal, tanto ordinaria como generada por impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa. |
90% |
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ERTES a los que resulte de aplicación el nuevo mecanismo RED |
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CÍCLICO |
4 primeros meses |
60% |
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Meses 5 al 8 |
30% |
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Meses 9 a 12 |
20% |
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SECTORIAL |
40% |
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[Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo (BOE de 31 de diciembre de 2021)]