El pasado 12 de julio fue publicado en el BOE el desarrollo reglamentario del Mecanismo Red de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, que fue introducido en nuestro ordenamiento a través de la reforma laboral llevada a cabo mediante el Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre, y que permite a las empresas con dificultades económicas -derivadas de una coyuntura macroeconómica general , o de circunstancias propias de sus sectores de actividad- solicitar a la Autoridad Laboral medidas de reducción de jornada y de suspensión de contratos de trabajo para los trabajadores afectados, con el fin de que ello les ayude a superar la situación de crisis.
Sin embargo, a pesar de ser el artículo 47 bis del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -que fue el artículo que se introdujo en el Estatuto para regular el Mecanismo- el objeto de desarrollo, ha sido la introducción en él de una nueva Disposición Adicional Sexta, “La obligación de notificación previa en los supuestos de cierre”, la que ha acaparado un mayor protagonismo, en gran medida por la incertidumbre generada como consecuencia de su redacción, como se va a comentar a continuación.
Y es que, salvo una mayor concreción posterior, se muestra muy alejada del contexto normativo en el que se pretende enmarcar, así como del modo de proceder en los últimos años por el poder ejecutivo y legislativo en la materialización jurídica de aquellas repuestas que demanda la realidad social.
La citada disposición viene a establecer una nueva obligación para las empresas que pretendan proceder al cierre de uno o varios centros de trabajo -cuando éste suponga el cese definitivo de actividad y se trate de un despido que afecte a cincuenta o más trabajadores-, de notificarlo a la Autoridad Laboral competente y al Ministerio de Trabajo y Economía social, con una antelación previa de 6 meses a la comunicación de inicio del procedimiento de despido colectivo.
La lectura de la Disposición Adicional Sexta lleva a plantear una serie de interrogantes, que evidencia que estamos ante una obligación cuyo cumplimiento y contenido requerirá de una mayor precisión por parte del poder ejecutivo en aras de obtener una mayor seguridad jurídica, no resultando adecuado -a nuestro enetnder- que esa mayor concreción pueda dejarse únicamente en manos de los Juzgados y Tribunales.
La primera cuestión sin resolver que suscita la citada disposición se refiere al lugar que ocupa la mencionada obligación de notificación dentro del marco normativo y procedimental establecido para el despido colectivo -el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores, que regula el despido colectivo, y el art. 2 y siguientes del Real Decreto 1483/2012, reglamento que regula los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada-.
Esas normas determinan la necesidad de un periodo de consultas previo a la materialización del despido colectivo, así como el establecimiento expreso de que “el procedimiento de despido colectivo se iniciará por escrito, mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas (…)”.
La cuestión planteada no es baladí, puesto que su ubicación determinaría la necesidad de observancia de las obligaciones esenciales del empresario intrínsecas a la tramitación del procedimiento de despido colectivo, y al mismo tiempo la posible y mayor temida consecuencia de su incumplimiento, la nulidad de la medida extintiva.
La redacción de la disposición adicional parece postularse más como una cuestión formal, puesto que el poder ejecutivo no se ha esforzado en dotarle de una equiparación similar a otros trámites sustanciales del procedimiento, aunque su intención fuera otra. Así pues, frente a la aparente ausencia de un soporte en una norma con rango de ley, se une la carencia de una adaptación o modificación del propio artículo 2 al que se remite.
El segundo interrogante que se plantea es la más que difícil aplicación práctica por parte del empresario, ante la probable imposibilidad de que con 6 meses de antelación éste posea la certeza de que “pretende proceder al cierre” de un centro de trabajo, que se producirá el cese de actividad en la compañía, o incluso el alcance de los trabajadores afectados por un despido colectivo; no debiendo además perder de vista las consecuencias que tal comunicación tendría para clientes y proveedores, o su potencial cualidad como detonante de situaciones de conflicto, que dificultarían la implantación de acciones correctivas, en aras de disminuir el impacto de las medidas a adoptar de cara a lograr la viabilidad empresarial y el mantenimiento de puestos de trabajo.
Tal vez por ello, consciente el ejecutivo de su reducida potencial aplicación, ha incorporado en la propia redacción de la disposición la posibilidad de que, textualmente, “En el caso de que no sea posible observar esa antelación mínima, deberá realizarse la notificación tan pronto como lo fuese y justificase las razones por las que no se puedo respetar el plazo establecido.”
El tercer interrogante que plantea la Disposición Adicional Sexta afectaría a la finalidad pretendida con la imposición de la nueva obligación de notificación con una antelación de 6 meses, a la Autoridad Laboral competente, al Ministerio de Trabajo y Economía Social, y con la remisión de una copia a las organizaciones sindicales más representativas y a las representativas del sector al que pertenece la empresa a nivel nacional y autonómico.
El desconocimiento de la finalidad viene determinado especialmente por el hecho de que ya existía una previsión en relación con la función como garante y de control de la Autoridad Laboral e Inspección de Trabajo en el propio reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada y, sobre todo, porque recientemente -a través de la Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo-, se había ampliado la función fiscalizadora desempeñada por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad social, alcanzando al análisis de la concurrencia de las causas especificadas alegadas por la empresa en la comunicación inicial, así como a la valoración de la documentación aportada en el seno del procedimiento y si ésta se ajusta a la exigida en función de la causa concreta alegada.
Por tanto, los efectos de la Ley 3/2023 aún no ha podido ser apreciados, en relación con su alcance práctico.
La concurrencia de todas estas dudas afectan al alcance de la aplicabilidad práctica por parte de la Administración, porque cualquier comunicación, así como los datos contenidos en la misma, atendiendo el ritmo actual de los acontecimientos y el alcance de su afectación individual, la evolución del mercado, la variación que experimentan las relaciones laborales y la prolífera producción normativa, probablemente acabarán estando obsoletos en el momento del inicio del procedimiento colectivo o la posible comunicación final a la Autoridad Laboral.
En definitiva, el análisis reflexivo y contextualizado de la redacción actual de la Disposición Adicional Sexta, nos lleva concluir que estamos ante la imposición de una obligación de notificación que se encuentra desubicada dentro del contexto jurídico- procedimental del despido colectivo, que requiere de un posterior desarrollo por parte del poder ejecutivo o legislativo, si se pretende una aplicación real y dotada de seguridad jurídica para los afectados, y, en consecuencia, evitar su reducción a un mero trámite formal; debiendo de igual modo destacar que la aplicabilidad de la medida, tal y como se encuentra prevista, se verá afectada por su descontextualización respecto a la realidad social, la evolución de mercado y la evolución en el modo de proceder en la materialización de la producción normativa tras la pandemia.
No obstante, a pesar de todos los interrogantes que plantea, las dudas que genera su aplicación y alcance, así como el más que probable necesario desarrollo normativo posterior de la citada disposición, lo cierto es que las empresas deben estar atentas a la concurrencia de las tres circunstancias que determinan el nacimiento de la obligación de comunicación, teniendo siempre en cuenta la posibilidad prevista en la propia norma de llevar a cabo la comunicación tan pronto como sea posible, siendo fundamental una vez más dotarse de la adecuada justificación documental que acredite por qué no se pudo notificar con la antelación de los 6 meses prevista en la norma.
Cuestiones todas ellas dotadas importantes matices jurídicos y con evidente trascendencia para las responsabilidades laborales y económicas de las empresas para las que el consejo y el constante seguimiento de la situación en la empresa por parte del asesor laboral deviene más que nunca, imprescindible.
