El absentismo laboral se ha convertido en un problema de primer orden, tanto para las empresas, como para la Seguridad Social. No deja de crecer el número de personas que por diversas causas dejan de acudir al puesto de trabajo. El X Informe trimestral absentismo y siniestralidad laboral, publicado el 7 enero de 2025 por The Adecco Group Institute, situó la tasa de absentismo en España para el tercer trimestre de 2024 en el 7,5%, y, en concreto, la correspondiente a las bajas médicas (causa principal) en el 5,8%, con un crecimiento interanual de un 0,5 y 0,3 respectivamente. Paralelamente, se ha visto incrementado el coste en prestaciones económicas de la Seguridad Social. en más de un 99 % en los últimos seis años. La gestión de este problema se antoja complicada, porque está interrelacionado con múltiples factores que van desde la insatisfacción laboral, la baja motivación o un mal clima laboral, hasta el incremento de las enfermedades, las de salud mental -estrés, en particular-, pasando por las dificultades para conciliar asuntos familiares, o las causas de fuerza mayor.
Del lado empresarial no se atisban muchas vías de actuación, y las soluciones propuestas se hacen descansar principalmente en el establecimiento de incentivos económicos que premien la asistencia. Las empresas, bien de forma unilateral o bien pactada, activan planes que comportan la privación o, en su caso, la aplicación de descuentos cuando se superan determinados índices de inasistencia causadas o no por bajas médicas justificadas.
Este tipo de medidas contó con el plácet inicial de la doctrina judicial; que llegó a considerar legítimo que las empresas promovieran primas para reducir el absentismo -sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de junio de 2016-.
Pero, en los últimos tiempos, han entrado en vías de extinción, a tenor de las interpretaciones judiciales, tal vez, algo maximalistas o desproporcionadas, del principio de no discriminación por razón de enfermedad.
El sistema empezó a cuestionarse por la STS de 3 de diciembre de 2019 que, en aplicación de los artículos 3 y 6 de la LO 3/2007 (Igualdad efectiva de mujeres y hombres), consideró que una regulación estipulada en un pacto colectivo que establecía una retribución variable y que penalizaba a aquellos trabajadores que disfrutaban de permisos vinculados con el derecho a la conciliación de la vida laboral con la vida familiar y personal, suponía una discriminación indirecta por razón de sexo.
El declive se precipitaría a raíz de la inclusión de la enfermedad como nueva causa de discriminación, en la Ley 15/2022 (Ley integral para la igualdad de trato y no discriminación). Al amparo de la misma, la Audiencia Nacional ha venido sentenciando que el cómputo de ausencias por enfermedad o los permisos de conciliación solicitados para medir su nivel de asistencia a los efectos de percibir el correspondiente complemento salarial, incurre en tres tipos de discriminación: discriminación directa por enfermedad, discriminación indirecta por razón de sexo; e incluso, discriminación por asociación por razón de enfermedad -sentencia de 19 de junio de 2023-.
Y la guinda la ha puesto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2025, que ha terminado de desactivar casi por completo el mecanismo, porque, aunque no excluye la viabilidad del complemento retributivo, lo ha dejado reducido a algo residual. La Sala considera que “las ausencias que pueden computarse a estos efectos no pueden estar causadas ni por enfermedad, ni por las citadas medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, ni tampoco deben causar discriminación por asociación. Sí que podrán computarse las ausencias injustificadas, así como las ausencias debidas a permisos que no constituyan una discriminación prohibida. Por ejemplo, sí que sería dable computar a estos efectos las ausencias por cambio de domicilio habitual o para concurrir a exámenes, en la medida en que no causen discriminación”.
Negando virtualidad al cómputo de las ausencias causadas por enfermedad -del propio trabajador o derivadas de su relación o asociación con otra persona que se halla enferma-, la sentencia ha dejado a las empresas sin una de las principales bazas para combatir el absentismo. Y ello, a pesar de reconocer, trayendo a colación la STJUE de 18 de enero de 2018, que “combatir el absentismo laboral es una causa lícita que pretende afrontar un grave problema”.
Merece, no obstante, alguna reflexión crítica, porque estamos ante una sentencia apodíctica que omite una necesaria ponderación de derechos e intereses en conflicto. La sentencia acoge un principio de prevalencia absoluta del principio de igualdad y no discriminación por razón de enfermedad frente a los intereses de la empresa y de otros posibles afectados. Excluye, de forma total, a efectos del cómputo del absentismo, cualquier posible baja o ausencia relacionada con la enfermedad, estableciendo una suerte de tratamiento igual en todos los casos, sin matices o excepciones.
No parece, sin embargo, muy correcto hacer un entendimiento superior o prevalente y sistemático del principio de no discriminación por razón de enfermedad, “con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica” (STC 22/1981). La jurisprudencia constitucional ha aceptado que debe buscarse un equilibrio entre los derechos e intereses en juego, y que la ponderación o ajuste debe realizarse por la vía “de conjugar, desde la situación jurídica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su eficacia recíproca, para terminar decidiendo y dando preeminencia al que se ajusta más al sentido y finalidad que la Constitución señala, explícita o implícitamente” (STC 320/1994).
En este sentido, no se ha realizado una ponderación desde la existencia de una justificación objetiva y razonable, que debe apreciarse con relación a la finalidad y efectos de la medida considerada –ex art. 2.2 Ley 15/2022-. El TC llegó a admitir, en la STC 118/2019, que la regulación estatutaria del absentismo extintivo, que fue poco después derogada, responde al objetivo legítimo de paliar el gravamen económico que las ausencias al trabajo suponen para las empresas; como así lo ha entendido también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Asunto C-270/16, Ruiz Conejero (f.42). En la Ley 15/2022 se consagra la no discriminación por enfermedad, pero, en la práctica judicial, se observa que ese derecho no habilita sin matices, sin más o por sí la declaración de nulidad del acto extintivo. No todos los despidos relacionados con la baja por enfermedad del trabajador son considerados discriminatorios y, en consecuencia, declarados nulos.
No es muy razonable que, teniendo una repercusión notablemente inferior la pérdida del complemento retributivo de absentismo que el despido, las ausencias por bajas de enfermedad en los complementos por absentismo no se establezca algún tipo de distinción, y queden, sin embargo, protegidos de forma automática por la no discriminación por razón de enfermedad. Ni son iguales todos los complementos de absentismo, ni todos computan de igual manera las ausencias por enfermedad, ni persiguen los mismos objetivos. El control del absentismo es una cuestión que se refiere al funcionamiento interno, a la organización, y que adquiere una dimensión singular en el ámbito concreto de cada empresa, donde, junto a intereses de productividad empresarial, entran en conflicto intereses contrapuestos de otros trabajadores, que padecen las consecuencias del absentismo de sus compañeros.
El paroxismo garantista o exacerbación de la tutela antidiscriminatoria acogido por el Tribunal Supremo, en el caso de los complementos de absentismo por enfermedad, impide realizar, en cada caso, una valoración de la razonable proporcionalidad que debe haber entre la percepción del complemento retributivo y la finalidad perseguida de combatir el absentismo. La igualdad también se viola cuando no se permite que, en determinadas condiciones y en función de cómo se regule, pueda estar justificada la pérdida total o parcial de la percepción de absentismo.
Deben estar proscritos los complementos puros de absentismo que comportan una discriminación por razón de enfermedad, pero no los que tratan de atender y conjugar, en un delicado equilibrio de intereses, la pérdida de la productividad y las posibles repercusiones laborales en las restantes personas trabajadoras, con alguna repercusión retributiva en las personas que se ausentan del trabajo por algún tipo de baja por enfermedad, teniendo en cuenta siempre la perspectiva de género.
Por lo demás, esta cuestión, cuando viene regulada en los convenios colectivos, revela una clara voluntad de entendimiento por las partes, que no debe subestimarse, porque constituye un valor por sí mismo. El pacto cumple una función individualizadora y de adaptación del principio de igualdad a la realidad profesional. No es lo mismo una regulación del absentismo adoptada unilateralmente por la empresa que la establecida por negociación colectiva, debiendo ser un elemento también importante a la hora de valorar la razonable proporcionalidad entre los medios y la finalidad, porque conlleva un doble efecto reequilibrador y legitimador de la solución alcanzada.
Sin embargo, esto no ha sido apreciado así por la sentencia analizada, que ha declarado parcialmente nulo el convenio colectivo por considerar que las ausencias computables no pueden estar causadas por enfermedad.
Evidentemente, la negociación colectiva no puede sobrepasar los límites constitucionales del principio de no discriminación del art. 14 CE en la regulación del “absentismo”, pero declarar que la ley 15/2022 objetiva una causa prohibida por enfermedad y no examinar si la regulación del convenio está desprovista de una justificación objetiva y razonable, es lo mismo que no hacer un examen de constitucionalidad ex art. 14.1 CE.
José Luis Goñi Sein
Consejo Asesor de Garrido