Se transpone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva (UE) 2022/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo con el objetivo de equilibrar la representación por género en estas entidades
La igualdad entre mujeres y hombres es uno de los valores en los que se fundamenta la Unión Europea y a cuya consecución se ha dirigido el Legislador europeo en no pocas ocasiones.
La normativa de la Unión Europea se encuentra transpuesta en España fundamentalmente a través de la Ley Orgánica 3/2007 (Igualdad efectiva de mujeres y hombres) que consagra, entre otros, el principio de «presencia o composición equilibrada» en su disposición adicional primera.
Pues bien, con el objetivo de seguir avanzando en la consecución del ejercicio real y efectivo del principio constitucional de igualdad, y de profundizar en ese principio de presencia o composición equilibrada, hasta el punto de exigir una representación paritaria en determinados ámbitos y órganos, se ha aprobado la ley orgánica que comentamos en esta ocasión.
Centrándonos exclusivamente en la regulación mercantil que se establece, se viene a transponer con ella la Directiva (UE) 2022/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo (Equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas), mediante la modificación RDLeg. 1/2010 (TR Ley Sociedades de Capital) y la Ley 6/2023 (Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión).
Y es que, en el ámbito decisorio empresarial, Ley Orgánica 3/2007 ya establecía una recomendación para que las empresas procuraran «incluir en su Consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres en un plazo de ocho años a partir de la entrada en vigor de esta ley». Del mismo modo, el Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas, aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, establecía una recomendación para que las consejeras representen al menos un cuarenta por ciento del total de miembros no más tarde de 2022.
No obstante, a pesar de los avances, los objetivos de igualdad material en cuestión de género están lejos de alcanzarse en los órganos de gobierno de las empresas europeas y españolas. A pesar de que alrededor del sesenta por ciento de los nuevos titulados universitarios en la Unión Europea son mujeres, estas se encuentran todavía muy infrarrepresentadas en la toma de decisiones a alto nivel en el ámbito empresarial.
Por ello, se adoptó la mencionada Directiva (UE) 2022/2381, que vino a establecer medidas eficaces dirigidas a acelerar el progreso hacia la igualdad de las mujeres en toda la Unión Europea, al tiempo que concedía a las sociedades cotizadas un plazo suficiente para adoptar las disposiciones necesarias a tal efecto, lo que ahora se viene a transponer -incluso de manera más ambiciosa que el legislador europeo- a nuestro ordenamiento.
En esencia, y para asegurar su cumplimiento se impone a las empresas cotizadas que no alcancen los umbrales una modificación de los procesos de selección de sus consejeros, al tiempo que se exigen obligaciones de información para las propias entidades sobre sus resultados en la presencia de mujeres y hombres en sus consejos de administración.
Veámoslo con más detalle:
Concepto representación paritaria y presencia equilibrada entre mujeres y hombres
A los efectos de esta ley se entiende por representación paritaria y presencia equilibrada entre mujeres y hombres aquella situación en la que las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento en un ámbito determinado.
No obstante, podrá no aplicarse el criterio de representación paritaria y presencia equilibrada entre mujeres y hombres -en consonancia con el principio de acción positiva, justifica la Ley- cuando exista una representación de mujeres superior al sesenta por ciento que, no obstante y en todo caso, deberá justificarse -téngase en cuenta el matiz-.
Obligaciones de representación paritaria y presencia equilibrada en las sociedades cotizadas
Se modifica de la Ley de Sociedades de Capital -art. 529 bis- para exigir que las sociedades cotizadas aseguren que el consejo de administración tenga una composición que garantice la presencia, como mínimo, de un cuarenta por ciento de miembros del consejo del sexo menos representado.
El número total de consejeros que se considerará mínimo necesario para alcanzar tal objetivo deberá ser el porcentaje más cercano al cuarenta por ciento, sin que pueda superar en ningún caso el porcentaje del cuarenta y nueve por ciento de miembros del consejo de administración, se establece exactamente.
En aquellos casos en que se produzca un incumplimiento de dicho porcentaje a raíz del fallecimiento u otras circunstancias sobrevenidas, como la pérdida de su capacidad de obrar o inhabilitadas legalmente, o a consecuencia de la renuncia voluntaria de uno de los miembros del consejo de administración, produciéndose una vacante anticipada, la sociedad cotizada deberá alcanzar de nuevo dicho porcentaje al nombrar al nuevo consejero o consejera internamente, debiéndose recuperar el porcentaje de forma definitiva en la primera junta general de accionistas que tenga lugar después de la vacancia producida.
A estos efectos, deberá establecerse un procedimiento que permita la apreciación comparativa de las competencias y capacidades de cada persona candidata. Dicho sistema deberá diseñarse, con carácter previo, con base en unos criterios claros, neutrales en su formulación y no ambiguos, asegurando un proceso no discriminatorio a lo largo de todas las fases de selección, incluyendo las fases de preparación de los anuncios de vacantes, de preselección, de preparación de la lista restringida y la creación de grupos de selección de personas candidatas.
En caso de que varias personas candidatas estén igualmente capacitadas desde un punto de vista de competencia, prestaciones profesionales y aptitud, las sociedades cotizadas deberán dar preferencia a la persona candidata del sexo menos representado. Únicamente se podrá incumplir dicha obligación en supuestos excepcionales, cuando existan motivos de mayor alcance jurídico, como que se persigan otras políticas de diversidad, que se aduzcan tras una evaluación individualizada y una apreciación objetiva por parte de la sociedad cotizada, y siempre sobre la base de criterios no discriminatorios, establece la norma.
En aquellos procesos judiciales iniciados por la persona candidata no seleccionada en que, de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia por parte de esta de una capacitación igual a la de la persona candidata a miembro del consejo de administración seleccionada por la sociedad cotizada, siendo la parte actora del sexo menos representado en dicho consejo de administración, corresponderá a la sociedad cotizada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la selección realizada y del cumplimiento de los requisitos que acaban de exponerse.
Una vez terminado el procedimiento, las sociedades cotizadas estarán obligadas a proporcionar a las personas candidatas que hubieran participado en él y que lo soliciten la siguiente información:
-Los criterios de capacitación en que se basó la elección.
-La apreciación comparativa de las personas candidatas que se ha realizado, con arreglo a los criterios que se acaban de explicar y, en su caso, los motivos que llevaron a elegir a una persona candidata que no fuese del sexo menos representado.
Asimismo, en caso de que la sociedad cotizada no alcance el objetivo, deberá ajustar los procesos de selección de las personas candidatas a miembro del consejo de administración, para garantizar la consecución de los mismos.
Para asegurar un adecuado seguimiento del cumplimiento de estas obligaciones, se prevé también la necesidad de integrar en el informe de sostenibilidad un informe anual sobre la representación del sexo menos representado en el consejo de administración.
Como añadido, también se establece también un principio de presencia equilibrada en los puestos de alta dirección para las sociedades cotizadas, con el objetivo de alcanzar también el cuarenta por ciento del sexo menos representado que se configura como una obligación de cumplir o explicar -si el porcentaje de miembros del sexo menos representado no alcanza el cuarenta por ciento se proporcionará una explicación de los motivos y de las medidas adoptadas para alcanzar ese porcentaje mínimo en el ejercicio económico inmediatamente posterior y sucesivos-.
El consejo de administración de las sociedades anónimas cotizadas deberá elaborar y publicar anualmente, integrada en el informe de sostenibilidad, y en su página web información sobre la representación del sexo menos representado en el consejo de administración de la sociedad, que deberá ser fácilmente accesible, información que también deberán facilitar a la CNMV que, a su vez, deberá elaborar un listado anual actualizado con las sociedades cotizadas que manifiesten en su informe de sostenibilidad haber alcanzado los objetivos de representación.
La información incluida en el informe de sostenibilidad, debe distinguir entre miembros del consejo de administración ejecutivos y no ejecutivos, y recopilar las medidas que se hubiesen adoptado para alcanzar los objetivos establecidos. Igualmente, en caso de que no se hubiesen alcanzado dichos objetivos por parte de la sociedad en materia de igualdad de género, se incluirán también los motivos a los que responde dicho incumplimiento, y una descripción exhaustiva de las posibles medidas que se hayan adoptado o se tenga previsto adoptar para cumplir con los mismos.
Esta información sobre la representación del sexo menos representado en el consejo de administración también se difundirá como otra información relevante por la sociedad de forma simultánea al informe anual de gobierno corporativo y al informe anual sobre remuneraciones de los consejeros y consejeras, y se mantendrá accesible en la página web de la sociedad y de la CNMV de forma gratuita durante un periodo mínimo de diez años.
Y es que estas disposiciones forman parte de las normas de ordenación y disciplina del mercado de valores, cuya supervisión corresponde a la CNMV.
Todo ello será de aplicación a partir del 30 de junio de 2026 para las 35 sociedades con mayor valor de capitalización bursátil, determinada utilizando la cotización de cierre el día 22 de agosto de 2024 -fecha de entrada en vigor de la ley orgánica-. Para el resto de sociedades cotizadas, todo ello será de aplicación a partir del 30 de junio de 2027.
En otro orden de cosas, no se pueden imponer obligaciones como estas sin que se establezcan sanciones adecuadas y proporcionales en caso de incumplimiento. Por ello, mediante la modificación del Ley 6/2023 (Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión) -art. 292-, se impondrán sanciones a aquellas entidades cotizadas que vulneren las obligaciones en materia de igualdad de género en los consejos de administración.
En particular, se han catalogado como infracciones graves los siguientes incumplimientos:
-La falta de inclusión en la memoria de la información relativa a la representación paritaria entre los miembros de la alta dirección de la entidad, o la inclusión de dicha información con omisiones o datos falsos o engañosos.
-El incumplimiento de las obligaciones relativas a las exigencias de representación equilibrada de mujeres y hombres entre los administradores de las sociedades cotizadas y a la publicación de información relativa a dicha representación equilibrada en el seno de la sociedad.
-Carecer -las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados regulados- de una comisión de auditoría y de una comisión de nombramientos y retribuciones o el incumplimiento de las reglas de composición y de atribución de funciones de dichas comisiones de auditoría -en las entidades de interés público-.
-La inexistencia de página web o la falta de publicación en la misma de la información señalada ut supra.
En ejercicio, una vez más, de sus competencias de ordenación y disciplina del mercado de valores, corresponderá a la CNMV incoar estos procedimientos sancionadores.
Obligaciones de representación paritaria y presencia equilibrada en las entidades de interés público
En lo que tiene que ver con las entidades de interés público, más allá de la Directiva -nuestra norma es más ambiciosa- se extienden a ellas los mínimos porcentuales de presencia del sexo menos representado, estableciéndose la obligación de que las sociedades de capital que no sean cotizadas pero que a efectos de la legislación de auditoría de cuentas sean consideradas entidades de interés público, deban cumplir también el principio de presencia equilibrada en los consejos de administración, a partir del ejercicio siguiente al que concurran los siguientes requisitos:
-Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 250.
-Que el importe neto de la cifra anual de negocios supere los 50 millones de euros o el total de las partidas de activo sea superior a 43 millones de euros.
Al igual que en el caso de las sociedades cotizadas, las obligaciones también se extienden a los puestos de alta dirección de las mismas.
Eso sí, cuando se trate de sociedades controladas, directa o indirectamente por una familia, podrán excluirse del cómputo, a criterio de la sociedad, los consejeros ejecutivos y los dominicales contemplados en el artículo 529 duodecies.3 RDLeg. 1/2010 (TR Ley de Sociedades de Capital).
Obligaciones de representación paritaria y presencia equilibrada en las fundaciones
También se modifica la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones para establecer que los órganos de gobierno y representación de las fundaciones se nombrarán atendiendo al principio de representación equilibrada entre mujeres y hombres, de tal manera que las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento, cuando concurran las siguientes circunstancias:
-Que el número medio de personas empleadas durante el ejercicio sea superior a 125.
-Que el importe del volumen de presupuesto anual supere los 20 millones de euros.
No obstante, las fundaciones cuyos fines u objeto así lo justifiquen, estarán exentas de cumplir con esta obligación, si bien, en ese caso, en el plan de actuación deberán quedar detalladas las razones fundadas y los objetivos que justifican dicha exención.
Organismos de control de la representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres
La Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Instituto de las Mujeres, O.A. se encargarán de la promoción, el análisis, el seguimiento y el apoyo al cumplimiento de las obligaciones establecidas para las sociedades cotizadas.
Estos mismos organismos, en colaboración con los organismos homólogos de las diferentes Comunidades autónomas se encargarán de la promoción, el análisis, el seguimiento y el apoyo al cumplimiento de las obligaciones establecidas respecto de los consejos de administración de las entidades de interés público, con la excepción de las entidades aseguradoras, que serán supervisadas por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones a estos efectos, si bien con obligación de remitir la información a los anteriores.
La información registrada se mantendrá accesible en la página web del Instituto de las Mujeres, de forma gratuita durante un periodo mínimo de diez años y podrá ser publicada, asimismo, por los organismos homólogos existentes en las Comunidades autónomas con competencias en la materia.
Comentarios relacionados
[Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres (BOE de 2 de agosto de 2024)]
Departamento de Documentación de Garrido