Sólo un análisis de conjunto de la operación, que permita determinar que los beneficios derivados de la actividad económica no se han reintroducido de nuevo en el mercado, permitirá llegar a esa conclusión
El TEAC repasa su doctrina desde 2024 y la jurisprudencia de aplicación a la regularización de las operaciones de reestructuración por motivos económicos válidos en nuevas resoluciones, de la que es ejemplo la que comentamos, más explicativas y con gran valor en orden a la seguridad jurídica en la complicada situación que han generado:
Resumen de los hechos
El reclamante realizó una aportación no dineraria del 50% de las participaciones de una sociedad que compartía con su hermano a otra de su exclusiva titularidad, operación que acogió al régimen especial de reestructuraciones. La sociedad compartida era a su vez holding de otras dos sociedades, resultantes de una operación de escisión también acogida al régimen especial del IS. Una de estas dos últimas sociedades era, con anterioridad a la escisión, una sociedad operativa con unos dividendos acumulados de 4 millones de euros. Pues bien, tras la escisión, esos dividendos se distribuyeron entre ambas sociedades.
En 2014 y 2015, la sociedad de titularidad exclusiva del reclamante, le repartió dividendos que fueron acogidos a la deducción por doble imposición interna del art. 30 RDLeg. 4/2004 (TRLIS). Además, vendió sus participaciones en la sociedad operativa resultante de la escisión que se acaba de describir ut supra a una tercera sociedad, controlada al 100% por su hermano, cuya ganancia se acogió a la exención por doble imposición, esta vez del art. 30 Ley 27/2014 (Ley IS), lo que neutralizó su tributación.
La Inspección en la liquidación discutida negó la aplicación del régimen especial a la aportación no dineraria realizada por el reclamante de sus participaciones en la sociedad compartida a su propia sociedad por considerar que no concurrían motivos económicos válidos, y que la aplicación de los beneficios fiscales que se acaban de comentar en el momento de la extracción de los beneficios acumulados por las actividades originarias con un objetivo de elusión fiscal fue su objetivo principal.
En consecuencia, aplicó a la ganancia patrimonial resultante de la operación no dineraria la norma específica de valoración del art. 37.1.d) Ley 35/2006 (Ley IRPF) para las aportaciones no dinerarias.
Recurrida ante el TEAR la liquidación, éste confirmó la inaplicación del régimen especial a la aportación, si bien negó que fuera de aplicación la norma específica de valoración del IRPF, considerando que aplicaba a la situación la establecida en el art. 16.4 Ley IS.
Cómo debe aplicarse la cláusula antiabuso: reglas desde la jurisprudencia
Pues bien, desde análisis de la normativa europea y nacional sobre el régimen especial FEAC, así como de la jurisprudencia que las interpreta, el Tribunal Económico- Administrativo Central llega a las siguientes conclusiones:
-La finalidad económico- empresarial de la operación ha de estar presente en las operaciones que se acogen al régimen FEAC (dimensión objetiva), si bien para aplicar la cláusula antiabuso (dimensión subjetiva) debe constatarse que los motivos distintos a los económicos (los fiscales) son determinantes de la operación -recuerda que la jurisprudencia interna constata varios pronunciamientos en los que, a pesar de concurrir un interés fiscal en la operación, éste era secundario y permitieron la aplicación del régimen FEAC-.
-La carga de la prueba corresponde a la Administración y, como señala el TJUE, ésta no puede limitarse a aplicar criterios generales predeterminados, sino que debe proceder, caso por caso, a un examen global de la operación, que demuestre la finalidad elusiva del contribuyente en la realización de la operación.
Pues bien, en ese análisis obligado deben tenerse en cuenta no sólo las circunstancias pasadas y coetáneas a la operación, sino también las posteriores, sin que pueda promoverse a este respecto la conocida como “economía de opción inversa” en el sentido de considerar, por la Administración, únicamente operación válida o no abusiva aquella con mayor carga fiscal.
Aplicación al caso de la cláusula antiabuso
Ante todo, señala el TEAC, es obligado tener en cuenta que estamos ante un régimen fiscal cuyo objetivo natural es evitar que la fiscalidad se presente como una traba a las operaciones de reestructuración. Por tanto, los motivos que las informen deben redundar en beneficio de la actividad económica transmitida, de su continuidad y desarrollo, de modo que deberán apreciarse en la sociedad adquirente y no exclusivamente en beneficio de los socios.
Precisamente de ese modo, desde la perspectiva de la sociedad, deberá analizarse la concurrencia de los motivos económicos válidos en cada operación de tal modo que, si se constata que la nueva titular de los dividendos repartidos por las sociedades operativas sin tributación no integra esos fondos recibidos de procedencia empresarial, hacia actividades empresariales, la operación se debe regularizar, pues es entonces cuando quedaría probado que la operación no se ha correspondido con los objetivos que justificarían el régimen de diferimiento.
Pues bien, en el caso analizado el órgano revisor considera, como ya lo hiciera la Inspección tributaria y el TEAR en su propia resolución, que la ventaja elusiva fue determinante de la operación y que se materializó al percibirse los dividendos, con la aplicación de los beneficios fiscales concurrentes para eliminación de la doble imposición, correspondientes a cada ejercicio.
Materialización de la inaplicación del régimen
Recuerda el TEAC lo señalado en sus resoluciones de 24 de abril y de 27 de mayo de 2024 –ver primer comentario relacionado– en las que, resolviendo también un supuesto de aportación no dineraria a una sociedad holding, señaló que el dividendo repartido seguiría estando exento por efecto del art. 21 LIS y que la inaplicación del régimen FEAC consistiría en ir imputando la ganancia patrimonial puesta de manifiesto en la aportación no dineraria especial a medida que se fuera consumando la ventaja fiscal con la distribución de dividendos de la sociedad operativa a la holding. Y es que “deben eliminarse todos los efectos fiscales derivados de la aplicación (indebida) que puedan concluirse como abusivos, pero solo esos”. Ello exige que la Administración demuestre la consumación del fraude.
A ello habilita además el segundo párrafo del art. 89.2 Ley IS que, como novedad respecto de su predecesor art. 96.2 TRLIS, reconoció normativamente la inaplicación parcial del régimen especial. Sin embargo, esa inaplicación parcial que instaura la nueva norma no es aplicable a su predecesora que, claramente determina que “no se aplicará el régimen”, apostando por una inaplicación total -repasa el TEAC la doctrina (que no jurisprudencia) del Tribunal Supremo y la que emana de la consulta DGT de 14 de octubre de 2005, que no le vinculan ni permiten otra consideración a su juicio a la vista de la literalidad de la norma (apuestan por una interpretación integradora de la Directiva 90/434/CEE del Consejo, que permite la inaplicación parcial, pero deja la decisión en manos de los Estados)-.
Tampoco olvida el TEAC que la regularización parcial y aplazada, conforme se vaya materializando la ventaja fiscal ha sido admitida a trámite como cuestión con interés casacional para la fijación de jurisprudencia a través de su auto de 12 de marzo de 2025 –ver segundo comentario relacionado-. Al respecto señala que, en tanto el Alto Tribunal no fije esa jurisprudencia, el órgano revisor se mantiene en su doctrina de que la inaplicación parcial solo cabe para operaciones realizadas bajo la aplicación de la Ley 27/2014 (Ley IS).
Así las cosas, ¿Cómo debe practicarse esa inaplicación parcial del régimen FEAC?
De nuevo, la remisión a las resoluciones de 2024 llevan al TEAC a recordar que debe modularse el importe total de las correcciones a realizar, de manera que los ajustes a practicar no sean ni mayores ni menores que la ventaja abusivamente lograda de modo efectivo que se haya identificado, determinando minuciosamente el ejercicio fiscal en que procede imputar las correcciones o ajustes a realizar.
Así, la corrección de los efectos abusivos deberá realizarse en cada de uno de los ejercicios en los que el socio aportante obtenga, de forma efectiva, la disponibilidad de los beneficios que estaban acumulados en la sociedad operativa antes de que se produjera la aportación de sus acciones. Y es que al obtener el socio aportante la disponibilidad del dividendo -aunque sea, como en este caso, indirecta a través de la sociedad holding– materializa o consuma el abuso declarado.
En consecuencia, la eliminación del abuso se realizará corrigiendo el efecto propio del régimen: el diferimiento de la plusvalía puesta de manifiesto al realizar la aportación no dineraria, “herramienta imprescindible para planificar el fraude buscado”, señala el TEAC.
Y la inaplicación total o parcial del régimen FEAC se hace liquidando la ganancia patrimonial conforme a lo dispuesto en el art. 37.1.d) Ley 35/2006 (Ley IRPF).
En consecuencia, el TEAC concluye que la liquidación que llevó a cabo la Inspección, sometiendo a gravamen conforme a lo dispuesto en el art. 37.1.d) Ley IRPF la totalidad de las plusvalías acumuladas en las sociedades participadas en el momento de la aportación no dineraria, sin matiz alguno, no es dable.
Por ello anula la liquidación de 2013, ejercicio en que no se produjo consumación de abuso ninguno, y se relega la regularización a los ejercicios 2014 y 2015 por los beneficios quedaron remansados sin ser reintroducidos a actividad empresarial ninguna.
Relevancia del uso dado a los beneficios
Lo primero a señalar es que, habiéndose constatado la disponibilidad de los fondos por la holding, es al contribuyente al que corresponde acreditar (probar) que se dan las condiciones fácticas para sostener que no se dan las circunstancias descritas como abuso y que por tanto éste no se ha consumado.
Una vez ello, lo siguiente a considerar es:
-El concepto de “inversión”. Aquí es determinante que la inversión lo sea, de nuevo, en una actividad económica, no de mera tenencia de bienes.
-La relación de causalidad entre la recepción de los fondos derivados de la aportación no dineraria y su reintroducción en el circuito económico empresarial. Para ello se deberá aplicar la regla FIFO, de tal modo que se considerará que las primeras reinversiones realizadas por la holding tras recibir los fondos afectados por la regularización en el circuito empresarial proceden de dichos recursos.
-Análisis global de las circunstancias del caso. A los efectos de determinar la reinversión de los fondos en actividad económica deberá hacerse un análisis global de todas las circunstancias concurrentes, considerándose que no hubo abuso cuando los fondos recibidos se han reinvertido en un tiempo razonable o están en curso de reinversión suficientemente acreditado.
A estos efectos, no existe un plazo concreto ni se puede fijar con carácter interpretativo, pero lo que sí puede hacerse, señala el TEAC, es tener en cuenta criterios como la recepción de dividendos por la sociedad holding, de modo imprevisto, en fechas muy cercanas al inicio del procedimiento de comprobación; cuando el contribuyente no tiene poder de decisión en la sociedad operativa que los repartió -imposibilita la planificación-…
¿Qué pasa cuando el socio ha tributado por el dividendo que se le ha repartido?
Que la regularización deberá descontar aquellos fondos por los que ya se ha tributado a efectos de evitar una sobreimposición o, más bien, una doble imposición. Asimismo, esta situación tendrá su reflejo en el momento de fijación de los intereses de demora.
Del mismo modo, cuando el reparto de beneficios se hace en un momento posterior a la consumación de la regularización desde la holding al socio, éste no debe ser sometido a gravamen por esos dividendos que ya han tributario. Esta solución exige, eso sí, reajustar el valor de adquisición fiscal de las acciones de la holding por el socio persona física -ese valor aumentó cuando se le regularizó su aplicación del régimen FEAC en el ejercicio en que se consideró que se produjo una consumación del abuso, incrementándolo en el importe por el que se incluyó en su base imponible la parte de la ganancia de patrimonio inicialmente diferida, que se consideró revertida por la llegada de fondos a su sociedad holding. Ahora, cuando le llegan los dividendos sin tributar deberá, por ese importe, reducir del citado valor de adquisición fiscal de las acciones de la sociedad holding, cuyo valor real ha disminuido por ese importe. De ese modo, la diferencia entre el valor real y el citado valor fiscal de las acciones de la holding, seguirá reflejando el importe de la plusvalía que aún permanece diferida, pendiente de reversión, sin que se generen plusvalías ni minusvalías ficticias en el futuro-.
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[Resolución TEAC, de 8 de mayo de 2026, RG 2211/2024]
Departamento de Documentación de Garrido