La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se posiciona del mismo modo que ya lo hiciera la Sala de lo Contencioso: el convenio es también “derecho nacional” que no puede dejarse inaplicado
Absuelto de la comisión de varios delitos de blanqueo de capitales, el acusado en el procedimiento dirimido en esta sentencia resultó serlo exclusivamente por la comisión de un delito contra la Hacienda pública que, derivaba a la postre, del ocultamiento de la procedencia delictiva de los activos en los que invirtió en España -una vivienda, un negocio de ocio nocturno y un restaurante-.
Durante el año 2009, consideró la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida, el acusado tuvo su residencia habitual y fiscal en territorio español, al tener en España una de sus actividades o intereses económicos principales -ser socio y controlar como tal la marcha del negocio de ocio nocturno-, permanecer en territorio español por tiempo próximo a los 180 días y tener una residencia en nuestro país. En consecuencia, según el Tribunal, devino contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Sin embargo, la defensa sostenía que la afirmación de la residencia fiscal del acusado en el ejercicio litigioso no vino avalada por prueba de cargo concluyente que, por tanto, carecía de aptitud para derrotar a la presunción constitucional de inocencia.
En efecto, no pudo establecerse con una seguridad calificable de certeza, ni que el acusado fuese residente fiscal en España en el ejercicio en cuestión ni que, en otra alternativa, no fuese a la vez residente fiscal en Suecia -país del que era nacional-, por lo que no quedó demostrado de forma concluyente que estuviese obligado al abono del Impuesto sobre la renta de las personas físicas en los términos establecidos en la legislación española.
Señala el Convenio para evitar la doble imposición suscrito entre España y Suecia que cuando una persona física sea residente de Suecia a causa de la denominada «norma de los tres años» contenida en las leyes fiscales suecas y sea también residente de España, las autoridades competentes de los Estados Contratantes determinarán su residencia de común acuerdo art. 4.3 CDI-.
Ese era precisamente el caso del acusado, si bien la Audiencia Provincial llegó a la conclusión de que la residencia fiscal del acusado en 2009 se encontraba en España razonando, en aplicación de las reglas de desempate establecidas en el propio convenio, exclusivamente sobre la consideración de que el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos radicaba en España, donde había efectuado las inversiones antes referidas, e ignorando la aplicación de la disposición convencional en la que realmente se encontraba el acusado -desde su presumible traslado a España con visos de estabilidad no habían transcurrido tres años- que habría obligado a los dos Estados a llegar a un acuerdo sobre la residencia del acusado.
Asimismo, el Tribunal también erró al entender que debía haber sido el acusado quien justificara que se había acogido a esa norma y que no se había desligado del vínculo tributario que mantenía con Suecia, teniendo en cuenta que, todo lo contrario, lo que hace la norma sueca es hacer recaer en el afectado la carga de probar su desvinculación de Suecia, la ruptura de toda conexión esencial con ese país; sin esa prueba, para Suecia, mantiene la condición de residente fiscal nacional-.
Pues bien, a efectos de una condena privativa de libertad, señala el Tribunal Supremo en su enjuiciamiento, necesitamos una certeza no ensombrecida por duda alguna -aunque a otros efectos, como los tributarios, los estándares probatorios puedan ser menos exigentes, bastando la probabilidad prevalente-, lo que no tuvo lugar en este caso en el que, además, el acusado NO tenía que acreditar fehacientemente que tenía residencia fiscal en Suecia, sino que le bastaba con generar dudas sobre la posibilidad de que la hipótesis más beneficiosa fuera real.
El Convenio “es también derecho nacional”, no puramente extranjero, y en este caso no consta que se haya activado ese acuerdo imprescindible para determinar la residencia final al que obliga.
Por otra parte -y este argumento también es importante-, que el nivel de los negocios del acusado en España fuese elevado no permite de forma simplista atribuir a nuestro país la condición de núcleo principal de sus actividades económicas, en la medida en que estas eran variadas y se hallaban dispersas por otros países, singularmente, en su nación de origen -o al menos no hay pruebas que neutralicen ese alegado-.
En definitiva, debió haberse hecho acopio de una base probatoria del nivel muy cualificado que requiere una condena penal.
Como ya señalara la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo -ver comentario relacionado-, ahora la Sala de lo Penal vuelve a insistir en la afirmación de que una Autoridad Nacional no puede de forma unilateral atribuirse conforme a su legislación interna y dejando a un lado la legislación del otro país concernido, la residencia fiscal de un ciudadano que se encuentre en una situación en la que ambas naciones lo pueden considerar residente fiscal propio.
[Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1ª, de 1 de octubre de 2025, recurso n.º 7439/2022]
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