El TJUE considera que las operaciones de transferencias de fondos llevadas a cabo por entidades remesadoras deben valorarse conforme al riesgo real de blanqueo de capitales, estimando que la norma española es desproporcionada
La Sala Quinta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea publicó el pasado 10 de marzo de 2016 la sentencia que resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, en el asunto C-235/14 y relativa a la cuestión de si las entidades bancarias españolas pueden aplicar medidas de supervisión adicionales a otras entidades financieras que transfieren dinero a otros países, con el fin de evitar el blanqueo de capitales., habida cuenta de que ambas son entidades financieras supervisadas por el SEPBLAC.
A este respecto y sin perjuicio de la lectura de la sentencia, debe citarse la reciente Directiva UE-2015/2366 de 25 de noviembre, sobre servicios de pago en el mercado interior que resolvió parcialmente la cuestión estableciendo que “los proveedores de servicios de pago, cuando presten uno o varios de los servicios de pago regulados por la presente Directiva, deben mantener en todo momento cuentas de pago que se utilicen exclusivamente para realizar operaciones de pago. A fin de que los proveedores de servicios de pago puedan prestar servicios de pago, es imprescindible que tengan la posibilidad de abrir y mantener cuentas en entidades de crédito. Los Estados miembros deben velar por que el acceso a tales cuentas se ofrezca en condiciones no discriminatorias y de un modo que resulte acorde con el objetivo legítimo al que responde” y “lo suficientemente amplio para que la entidad de pago pueda prestar sus servicios sin obstáculos y con eficiencia”.
La cuestión planteada en la sentencia no es nueva, puesto que se venía apreciando cierta oposición de las entidades bancarias a que las empresas de envíos de dinero abrieran o mantuvieran cuentas para transferir fondos en sus entidades. Podría parecer una actitud limitadora de la competencia, puesto que, tal y como informa en prensa la Asociación Española de Entidades de Pago, las entidades bancarias han cancelado desde el año 2002 un total de 59 cuentas a remesadoras y otras entidades de pago en aplicación de la exigente norma española de blanqueo de capitales. El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) ha tenido la oportunidad de valorar la importancia de las mercantiles dedicadas al envío de dinero, en un flujo de transferencias entre migrantes cada vez mayor que en el 2014 movió más de 400.000 millones de dólares, advirtiendo de los riesgos de estas entidades por determinadas prácticas de competencia desleal por parte de entidades bancarias.
Cuestión de hecho
Las entidades bancarias españolas Liberbank, Sabadell y BBVA bloquearon las transferencias de Safe Interenvíos, entidad financiera que gestiona la transferencia de fondos a otros países usando las cuentas bancarias que mantiene, por obligación legal, en otras entidades de crédito, al considerar que existía un riesgo alto de blanqueo de capitales. En efecto, los bancos españoles aplicaron –de conformidad a lo previsto en la Ley 10/2010 de Blanqueo de Capitales– medidas de diligencia debida reforzada frente a la remesadora, cancelando finalmente las cuentas al no disponer de la información solicitada sobre la identidad de los clientes y el origen y destino de los fondos, sin atender al riesgo concreto y real de cada una de las operaciones. A este respecto, no olvidemos que Safe Interenvíos, como sujeto obligado de la Ley de Blanqueo de Capitales, debe aplicar sus propias medidas que garanticen que no hay riesgo de blanqueo.
Como expone la sentencia del TJUE, BBVA comunicó en mayo de 2011 al SEPBLAC ciertas irregularidades, al constatarse que un 22% de las transferencias se hacían por personas diferentes de los agentes de Safe autorizados ante el Banco de España. El 22 de julio de 2011 BBVA notificó a Safe la cancelación irrevocable de su cuenta, impidiéndole en la práctica operar transferencias internacionales.
Safe solicitó el oportuno auxilio jurisdiccional ante el juzgado de lo mercantil nº 5 de Barcelona, siendo desestimada su demanda el 25 de septiembre de 2012 al estimar que las entidades bancarias estaban facultadas para exigir medidas de diligencia reforzada a Safe y, en consecuencia, obtener de ésta datos sobre los clientes, el origen y el destino de los fondos. Recurrida que fue la resolución, la Audiencia Provincial dirigió al Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial relativa a la aparente oposición entre el art. 9 de la Ley 10/2010 de Blanqueo de Capitales y los arts. 5, 7, 11 y 13 de la Directiva 2005/60/CE al respecto de las facultades de una entidad financiera de supervisar a otra cuando se trata de operaciones de transferencia de fondos.
La sentencia
Siguiendo el hilo de las cuestiones planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona, el TJUE contesta con un proceloso análisis de la legislación europea y la trasposición española que pretendemos sintetizar en los siguientes puntos:-
-La normativa europea prevé en su art. 11 que las medidas de identificación de cliente y de información sobre el negocio no serán exigibles “cuando el cliente sea una entidad de crédito o financiera” a excepción de los casos en los que exista sospecha de blanqueo; cuestión que parece contraponerse con el art. 9 de la Ley 10/2010 española que exige aquellos requisitos para entidades financieras. La sentencia explica que los Estados pueden establecer medidas más exigentes siempre que la finalidad sea la lucha contra el blanqueo de capitales, por lo que la calificación del envío de fondos puede ser valorado como actividad de riesgo elevado por la ley nacional.
-Sentado lo anterior, la sentencia aborda el problema de si un banco puede supervisar las medidas de diligencia debida con respecto al cliente aplicadas por una entidad de pago, toda vez que la Directiva 2009/111 sobre servicios de pago atribuye en exclusiva a la autoridad nacional (SEPBLAC, en España) la supervisión de esas operaciones. Así, la sentencia estima que los bancos pueden supervisar las operaciones realizadas por las entidades de envío de fondos, pero solo cuando existan comportamientos particulares sospechosos de blanqueo de capitales en operaciones determinadas, evitando el automatismo de presumir que todas las transferencias efectuadas por remesadoras tienen riesgo alto. Y ello porque las medidas de lucha contra el blanqueo deben armonizarse con la protección de otros intereses, como la libre prestación de servicios, la protección de datos personales y la libre competencia entre personas que operan en el mismo mercado; libre competencia que se vería dificultada de hecho con la imposición de medidas rigurosas de supervisión que se añaden a las que aplicadas por las propias remesadoras respecto de sus clientes para valorar el riesgo de blanqueo de capitales, máxime si la consecuencia es el bloqueo de las operaciones, la cancelación de las cuentas y, finalmente, la imposibilidad de operar desde el banco.
La sentencia es firme desde el mismo día de su publicación al no admitir recurso en contra y tiene efectos de cosa juzgada. Debe advertirse que la resolución tiene fuerza obligatoria erga omnes, siendo vinculante para todas las naciones de la Unión.
La Audiencia Provincial de Barcelona deberá ahora resolver el recurso de apelación planteado por Safe Interenvíos aplicando la norma comunitaria tal y como ha sido expuesta en la sentencia, es decir, examinando si BBVA aplicó las medidas de supervisión de las operaciones de Safe de conformidad a una valoración previa del riesgo de cada una de ellas o, al contrario, se limitó a solicitar el cumplimiento de los requisitos de identificación de intervinientes y características de la operación al calificar el envío de dinero como de riesgo alto. En este último caso, se debería estimar el recurso de aplicación al contravenirse la normativa europea, tal y como se ha explicado por el Tribunal Superior de Justicia de la UE.
Néstor Aparicio
Departamento de Corporate Compliance