En actividades que descansan fundamentalmente en la mano de obra, el conjunto de trabajadores que realizan la actividad puede constituir una entidad económica, si bien, para que esa entidad mantenga su identidad, el cesionario que recobra la prestación del servicio no solo ha de continuar con la actividad, sino que también debe hacerse cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario
En el presente recurso de casación unificadora se suscita la cuestión de si procede o no la aplicación del artículo 44 ET, y, por tanto, la sucesión de empresa; y, en relación con lo anterior, la subrogación de un trabajador, cuando se produce la reversión de un servicio externalizado, cuya actividad se basa fundamentalmente en mano de obra, si la empresa principal (en el caso: un medio propio de la empresa principal) no asume la parte esencial de los empleados de la empresa saliente.
Nos encontramos en el presente asunto ante un supuesto de reversión de un servicio de operaciones y servicios auxiliares, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, y que pasa a prestarse -en este caso, por la entidad pública empresarial que lo externalizó-, a través de medio propios, con su propio personal, no existiendo transmisión de elementos materiales o patrimoniales porque no los había ni eran necesarios en la realización del servicio encomendado -no existía estructura u organización empresarial material-.
De acuerdo con el precedente que representa su sentencia de 8 de junio de 2021, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que, en actividades que descansan fundamentalmente en la mano de obra, el conjunto de trabajadores que realizan dicha actividad puede constituir una entidad económica, si bien, para que esa entidad mantenga su identidad -y, por tanto, haya transmisión o sucesión de empresa-, el nuevo empresario no solo ha de continuar con la actividad, sino que también se ha de haber hecho cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario.
Por tanto, si el nuevo empresario no se hace cargo de esa parte esencial de la plantilla, la entidad económica – que descansa esencialmente en la mano de obra- no mantendrá su identidad, por lo que no se producirá la transmisión de empresa. Es por tanto su decisión la que permitirá la consideración de que se trata o no de un supuesto de sucesión de empresa.
Así puede deducirse también de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de julio de 2018, en la que categóricamente se afirma que la identidad de una entidad económica que descansa en la mano de obra, se mantiene si el cesionario se hace cargo de una parte esencial del personal, incluso en el caso de que se haya visto obligado a ello en virtud de lo dispuesto en un convenio colectivo, lo que a sensu contrario reafirma el argumento anteriormente desarrollado en función del cual, si el cesionario no se hace cargo del personal afecto a la contrata que descansa en mano de obra, la identidad económica no subsiste y no resultan de aplicación las normas que disciplinan la obligación de subrogación.
[Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 4 de junio de 2024, recurso n.º 1161/2023]
Departamento de Documentación de Garrido