La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de abril de 2022 da carta de naturaleza a la equiparación, en lo que a sus efectos laborales se refiere, entre las transmisiones totales o parciales de empresas o centros de actividad mediante un procedimiento judicial de insolvencia con liquidación de bienes bajo supervisión de autoridad judicial, y las transmisiones de unidades productivas mediante el sistema de venta “pre-pack”, posibilitando también para estas, la excepción a la aplicación de los artículos 3 y 4 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo
Como bien es sabido, una de las materias que genera más inseguridad jurídica a los operadores en relación con la venta de unidades productivas de sociedades mercantiles en situación de insolvencia, es la de poder determinar con exactitud, qué ocurrirá tanto con las condiciones laborales de los trabajadores pertenecientes a la unidad productiva vendida y subrogados por la empresa adquirente, como determinar qué ocurrirá con aquellos empleados que no entran en el perímetro de la transmisión establecida por el comprador, y cuya condición de no inclusión resulta ser un requisito indispensable para materializar la propia adquisición. De igual modo, existe un alto grado de indeterminación sobre las deudas por salarios e indemnizaciones pendientes de pago con anterioridad a la venta, de los trabajadores pertenecientes a aquella unidad productiva.
La regulación de esta materia en nuestra reciente legislación concursal constituye una cuestión no exenta de polémica y de arduas disquisiciones doctrinales por parte de nuestros Tribunales, y ello tanto en el ámbito social y contencioso-administrativo, como mercantil.
Recordemos que, la Ley 22/2003 (Ley Concursal) partía de la premisa de que toda transmisión de una unidad productiva presuponía la existencia de sucesión de empresa, lo que dirigía inexorablemente a la subrogación del adquirente en todas las relaciones laborales vigentes al tiempo de la transmisión, y en todos los salarios e indemnizaciones pendientes de pago antes de la venta correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quedaba subrogado -además, naturalmente, del pago de las cuotas impagadas de la Seguridad Social-, de suerte que, sólo si el juez de lo Mercantil establecía expresamente que la transmisión no conllevaba la sucesión de empresa, podía defenderse la liberación de dichas deudas.
En el mismo sentido, en el RDLeg. 1/2020 (TR Ley Concursal) se dejó nuevamente indicado que, en caso de enajenación de una unidad productiva, se considerará, a efectos laborales y de seguridad social, que existe sucesión de empresa, siendo así que, el juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa, pudiendo además acordar el juez del concurso, que el adquirente no se subrogara en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial.
Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, fue dictando una serie de sentencias, al tiempo que los distintos jueces nacionales planteaban como cuestión prejudicial sus dudas sobre si la legislación nacional podía ser contraria al Derecho de la Unión Europea en relación con los derechos de los trabajadores con motivo de la transmisión de empresas.
Así pues, en aplicación de la Directiva 2001/23, así como de sus antecesoras -las Directivas 77/187/CEE del Consejo de fecha 14 de febrero de 1977 y 98/50/CE del Consejo de fecha 29 de junio de 1998-, “relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transferencia de los derechos y obligaciones que resulten de un contrato de trabajo o de una relación laboral que vinculen a cedente y cesionario con motivo de una transmisión de empresas, de un centro de actividad o de partes de empresas o de parte de centros de actividad” -vid. artículos 3.1 y 4.1, de la citada Directiva-, se vino interpretando que esas normas comunitarias perfilaban, como decimos, los derechos y obligaciones de cedente y cesionario en cuanto a relaciones laborales se refiere, de modo que el Tribunal Europeo dictó declaraciones jurisprudenciales como las siguientes: “Los contratos de trabajo de aquellos empleados que hayan sido despedidos de modo fraudulento, poco antes de la transmisión, vinculan al cesionario” (STJCE de fecha 12 de marzo de 1998; C-319/94, asunto Jules Dethier Equipment), “el presupuesto necesario para la efectividad de la garantía de la subrogación, es que los contratos de trabajo de la empresa cedente se encuentren vigentes al tiempo de la sucesión” (STJCE de fecha 14 de noviembre de 1996; C-305/94, asunto Claude Rotsar), “sería posible modificar las condiciones laborales tras una sucesión de empresa, siempre que el cambio no se base en la propia sucesión y siempre que lo permita la legislación del estado miembro” (STJUE de fecha 6 de abril de 2017; C-336/15, asunto Unionen), “para apreciar la posible existencia de fraude es necesario considerar las circunstancias objetivas en las que se ha producido el despido de los trabajadores, entre los que cobra singular relevancia el hecho de que se haya producido en una fecha próxima al de la transmisión” (STJCE de fecha 15 de junio de 1988; C-101/82, asunto Bork International).
Téngase en cuenta que la propia Directiva 2001/23, establece en su artículo 5.1 una excepción a la aplicación de los artículos 3 y 4 en caso de transmisión de empresas, centros de actividad o partes de empresas o de actividad, y ello para el caso de que el cedente fuera objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo, abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente y estos se encontraren bajo la supervisión de una autoridad competente. No obstante, lo cual, la propia Directiva 2001/23, dejó establecida una importante excepción respecto a la no aplicabilidad de los citados artículos 3 y 4 de la Directiva, pues la misma nos indica expresamente “salvo disposición en contrario por parte de los Estados miembros” excepción normativa que, a la postre, ha resultado ser de muy distinta interpretación por nuestros Tribunales.
Pues bien, en el ámbito nacional, con la llegada de la Ley 22/2003 (Ley Concursal), la jurisdicción social y desde el primer momento, mantuvo una interpretación muy laxa sobre la aplicación de los artículos 3.1 y 4.1 de la Directiva 2001/23/CE, basándose fundamentalmente en la aplicación de la legislación nacional contemplada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.
Así pues, se vino a establecer un cuerpo de doctrina legal que permitía entender que el adquirente de una unidad productiva de una empresa en situación de insolvencia legal, debía siempre y en todo caso -al margen de la declaración sobre sucesión o no de empresa por parte del Juzgado de lo Mercantil-, hacerse cargo de los salarios e indemnizaciones impagados y de todas las relaciones laborales cuyos contratos no estuvieren extinguidos al tiempo de la adquisición, incluyendo la de aquellos trabajadores cuyos despidos se encontraren impugnados y en tramitación ante la jurisdicción social y que posteriormente obtuvieren como resultado la declaración de improcedencia o de nulidad del mismo –vid. sentencias de nuestro Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 11 de septiembre de 2019; 12 de noviembre de 2019; 12 de diciembre de 2019, y por todas ellas, la de fecha 27 de febrero de 2018-.
Así, se obligaba por parte de la jurisdicción social, a subrogar, inclusive, a aquellos trabajadores que formaran parte de un grupo patológico de empresas, de suerte que el adquirente de la unidad productiva de la empresa en situación de insolvencia, se veía “sorprendido” por la subrogación de una plantilla de empleados pertenecientes a una sociedad distinta de la sociedad vendedora de la unidad productiva, pero cuyos trabajadores de alguna de las sociedades del grupo, habían obtenido a su favor, un pronunciamiento de condena contra la sociedad vendedora, de suerte que la nueva empresa adquirente, debía admitir en su seno a aquellos empleados despedidos por alguna de aquellas sociedades integrantes del grupo patológico a efectos laborales, y cuyas dificultades económicas e incluso con el cierre de su actividad empresarial, impedían la reincorporación de sus propios empleados.
No cuesta esfuerzo entender que, con esta realidad jurídica, se incidía directamente en las ventas de unidades productivas de empresas en dificultades, bien porque se espantaba al potencial adquirente al no estar dispuesto aquel a asumir un riesgo no cuantificable, desperdiciándose con ello enormes oportunidades de negocio, o bien, porque el adquirente repercutía directamente sobre el precio de compra de la unidad productiva, el potencial riesgo de tener que asumir unas relaciones laborales o unos salarios e indemnizaciones que inicialmente no contaba con ellas, lo que permitía unos precios de venta muy por debajo del valor real de mercado, ante la incertidumbre que generaba la contingencia laboral.
Pues bien, recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con fecha 28 de abril de 2022 (C-237/20, asunto Heiploeg Seafood), ha venido a pronunciarse sobre el mantenimiento de los derechos de los trabajadores cuando se produce la transmisión de una unidad productiva, en el seno de un procedimiento de insolvencia y, en particular, mediante el sistema de venta “pre-pack administration” o de “venta preempaquetada”.
Debe indicarse, que nuestra legislación positiva aún no contempla este sistema de venta de la unidad productiva del deudor insolvente, si bien su regulación se encuentra en estos momentos en tramitación parlamentaria -dentro del proyecto de ley de transposición de la Directiva 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de fecha 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitación, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva 2017/1132 sobre reestructuración e insolvencia-.
No obstante, resulta ser un hecho cierto e indiscutible que la realidad ha superado al legislador, y la venta “pre-pack”, de facto, ya se ha implantado y así se viene utilizando por los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona -según acuerdo de su Junta de Jueces de fecha 20 de enero de 2021- y también por los Jueces de lo Mercantil de Baleares desde abril de 2021.
Este sistema de venta “pre-pack” viene a constituir un mecanismo previo a la declaración de concurso, que consiste en la enajenación de la unidad o unidades productivas de que se componga una empresa en situación de insolvencia, mediante el nombramiento de un experto independiente por el Juzgado de lo Mercantil, el cual se encargará de supervisar las operaciones de valoración, negociaciones y ofertas realizadas por los interesados en la adquisición, con el objeto informar de forma ágil y eficaz al Juez de lo Mercantil una vez sea declarado el concurso de acreedores, para que el mismo apruebe con celeridad la operación de venta, maximizando el valor de la unidad productiva.
En el supuesto analizado en la sentencia del TJUE de 28 de abril de 2022, un grupo de empresas (en lo sucesivo, «antiguo grupo») acumuló pérdidas económicas considerables en los ejercicios 2011 y 2012, que le obligaron a recurrir a un procedimiento de pre-pack. A tal fin, varias sociedades independientes del grupo presentaron una oferta sobre los activos del antiguo grupo.
El tribunal de primera instancia holandés competente nombró dos «síndicos predesignados» y un «juez de la quiebra predesignado» con el objetivo de obtener el mayor rendimiento posible para el conjunto de los acreedores y ofrecer la posibilidad de preparar la venta o la reorganización del grupo a partir de una situación de insolvencia. El referido tribunal recordó que los «síndicos predesignados» y el «juez de la quiebra predesignado» no tenían, en el marco del procedimiento de pre-pack, ninguna competencia ni misión legal, sino que eran nombrados para observar, informarse y ser informados, con la posibilidad de expresar su punto de vista y, en su caso, dar consejo, precisando que debían guiarse por los intereses del conjunto de los acreedores, como si ya se hubiera declarado la insolvencia, y, en caso de procedimiento de insolvencia posterior, dar cuenta del procedimiento de pre-pack en los informes públicos.
Posteriormente el antiguo grupo solicitó al tribunal que lo declarase en quiebra, lo que fue declarado por aquél nombrando, en calidad de síndico y de juez de la quiebra, a las personas que habían ejercido anteriormente las funciones de «síndico predesignado» y de «juez de la quiebra predesignado».
Las sociedades que componen el nuevo grupo retomaron la mayor parte de las actividades comerciales del antiguo grupo con la cesión de activos -transmisión de la unidad productiva diríamos-, que se les transfirieron, asumiendo los contratos de trabajo de aproximadamente dos tercios de los empleados del antiguo grupo para que realizaran, en el mismo lugar de trabajo, las funciones que ejercían anteriormente, aunque en condiciones laborales menos favorables. Asimismo, adquirieron los locales que el antiguo grupo utilizaba, y conservó casi su misma clientela.
El sindicato mayoritario de los Países Bajos, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por la que se había declarado la quiebra del antiguo grupo, resolviendo el tribunal de apelación desestimar el recurso al concluir que se cumplían los tres requisitos de aplicación del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 y que, por lo tanto, el nuevo grupo no estaba vinculado por las condiciones laborales y de empleo aplicables a sus empleados antes de la transmisión: el antiguo grupo estaba incurso en un procedimiento de quiebra; en segundo lugar, dicho procedimiento tenía por objeto la liquidación de los bienes del cedente y, en tercer lugar, el mismo procedimiento quedaba sometido a la supervisión de una autoridad pública.
El sindicato interpuso entonces un recurso de casación contra dicha sentencia ante el Tribunal Supremo de los Países Bajos, alegando que los dos últimos requisitos previstos en dicha disposición no se cumplían en el caso de un procedimiento de pre-pack y que, por ello, la transmisión del antiguo grupo estaba sujeta a las disposiciones de la Directiva 2001/23, de modo que debía considerarse que sus empleados se habían incorporado al nuevo grupo manteniendo sus condiciones laborales.
El Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones prejudiciales:
-Si el artículo 5.1 de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que el requisito que prevé, según el cual los artículos 3 y 4 de dicha Directiva no son aplicables a las transmisiones de empresas cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo «abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente», se cumple cuando la transmisión de una empresa o de una parte de esta se prepara, antes de la apertura de un procedimiento de quiebra que tiene por objeto la liquidación de los bienes del cedente y durante el cual se realiza dicha transmisión, en el marco de un procedimiento de pre-pack, cuyo objetivo consiste en posibilitar que en el procedimiento de quiebra se proceda a una liquidación de la empresa en funcionamiento (going concern) y que se satisfagan al máximo los intereses del conjunto de los acreedores y que permita conservar en la medida de lo posible los puestos de trabajo.
-Si citado artículo debe interpretarse en el sentido de que el requisito que prevé, según el cual los artículos 3 y 4 de dicha Directiva no se aplican a la transmisión de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de una empresa o de un centro de actividad cuando el procedimiento de quiebra o de insolvencia análogo de que es objeto el cedente «esté bajo la supervisión de una autoridad pública competente», y este se cumple cuando la transmisión de una empresa o de una parte de esta se prepara en el marco de un procedimiento de “pre-pack” previo a la declaración de quiebra por un «síndico predesignado» bajo el control de un «juez de la quiebra predesignado» y el contrato sobre esa transmisión se celebra y ejecuta una vez que se haya declarado la quiebra que tiene por objeto la liquidación de los bienes del cedente.
Pues bien, a la vista de las dos cuestiones prejudiciales planteadas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala tercera), se ha pronunciado señalando que el artículo 5.1 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo (Aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad) debe interpretarse en el sentido de que el requisito que prevé, según el cual los artículos 3 y 4 de dicha Directiva no se aplican,
-A la transmisión de una empresa cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo «abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente», se cumple (el requisito) cuando la transmisión de una empresa o de una parte de esta se prepara, antes de la apertura de un procedimiento de quiebra que tiene por objeto la liquidación de los bienes del cedente y durante el cual se realiza dicha transmisión, en el marco de un procedimiento de pre-pack cuyo objetivo principal consiste en posibilitar que en el procedimiento de quiebra se proceda a una liquidación de la empresa en funcionamiento que satisfaga al máximo los intereses del conjunto de los acreedores y que permita conservar en la medida de lo posible los puestos de trabajo, siempre que dicho procedimiento de pre-pack se rija por disposiciones legales o reglamentarias.
-A la transmisión de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de una empresa o de un centro de actividad cuando el procedimiento de quiebra o de insolvencia análogo de que es objeto el cedente «esté bajo la supervisión de una autoridad pública competente», se cumple cuando la transmisión de la empresa o de una parte de esta, se prepara en el marco de un procedimiento de “pre-pack” previo a la declaración de quiebra, por un «síndico predesignado», bajo el control de un «juez de la quiebra predesignado», y el contrato sobre esa transmisión se celebra y ejecuta una vez que se haya declarado la quiebra, que tiene por objeto la liquidación de los bienes del cedente, siempre que dicho procedimiento de “pre-pack” se rija por disposiciones legales o reglamentarias.
Este pronunciamiento da carta de naturaleza, a la equiparación, en lo que a sus efectos laborales se refiere, entre las transmisiones totales o parciales de empresas o centros de actividad mediante un procedimiento judicial de insolvencia con liquidación de bienes bajo supervisión de la autoridad judicial, y las transmisiones de unidades productivas mediante el sistema de venta “pre-pack” en empresas en situación de insolvencia, posibilitando también para estas, la excepción a la aplicación de los artículos 3 y 4 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo.
Expuestas así las cosas, y a la vista de esta jurisprudencia, solo cabría esperar en nuestro ámbito nacional, una puntual modificación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que contemple excepciones a los supuestos de transmisión de empresas en situaciones de insolvencia legal -tanto mediante ventas a través de los oportunos planes de liquidación aprobados judicialmente en el seno de un concurso de acreedores como mediante el sistema de venta “pre-pack”-, o, ante la inminente reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, una regulación singular y específica, acorde a la que viene aplicándose en otras legislaciones transnacionales en materia laboral cuando se efectúa la transmisión de una empresa o de una parte de la misma en situaciones de insolvencia.
Este pronunciamiento y el momento temporal en el que se produce, facilita el camino del legislador, al permitirle diseñar antes de su definitiva aprobación, un procedimiento de transmisión de unidades productivas de empresas insolventes ajustado a los principios de la jurisprudencia comunitaria, que no añada la incertidumbre jurídica tan extraordinaria como la que a veces se produce en estas operaciones, beneficiando en definitiva la supervivencia de muchas empresas en situación de insolvencia, que podrían encontrar de este modo un comprador, garantizando con ello en gran medida la pervivencia de puestos de trabajo.
