No habiendo convivencia es más improbable la dependencia económica y que estemos hablando de “trabajos familiares”
El recurso de casación para la unificación de doctrina que resuelve esta sentencia, tenía como objeto el de determinar si procede reconocer la prestación de desempleo a un trabajador, menor de 30 años, que presta servicios para su padre en virtud de contrato de trabajo, si bien no convive con él.
El TSJ de Andalucía, sede en Granada, negaba en la sentencia de instancia tal afirmación, pero se trae al procedimiento en contraste una sentencia en sentido opuesto dictada por el TSJ de Castilla La Mancha.
Pues bien, el debate se resuelve tomando como punto de partida lo señalado en la Disposición Adicional Décima de la Ley 20/2007 (Estatuto del trabajo autónomo), donde se señala que “Los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de 30 años, aunque convivan con ellos. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo”.
Y su lectura conduce inexorablemente al reconocimiento de la prestación por parte del Tribunal Supremo, cuanto:
-De la literalidad del precepto no puede deducirse otra cosa por cuanto sólo se excluye de la cobertura a los hijos menores de 30 años contratados por el trabajador autónomo, con el que conviven.
-La interpretación contraria conduciría a un trato desigual entre los hijos menores y mayores de 30 años contratados por cuenta ajena por el trabajador autónomo, ya que los primeros no tendrían derecho a protección por desempleo, en tanto a los segundos se les dispensaría dicha protección. Pues bien, no puede considerarse que la edad constituya una razón objetiva que justifique un trato desigual; por el contrario, sí que es un dato relevante que permite justificar la diferencia de trato el que el hijo conviva o no con su progenitor empleador, ya que ese dato puede constituir un indicio de dependencia económica y esa no es una cuestión baladí.
-Un hijo no conviviente, aunque haya sido contratado por su progenitor, no está excluido del Estatuto de los Trabajadores –art. 3.1.e) RDLeg. 2/2015 (TRET) y del mismo modo es considerado por la Ley General de la SS-. En opinión del Tribunal Supremo, la Disposición Adicional Décima de la Ley 20/2007 lo que hace es destruir la presunción de no laboralidad de la relación existente entre el hijo y el trabajador autónomo que le contrata cuando convive con él, pero en nada ha alterado la situación contemplada en ese art. 1.3 e) del ET respecto a la existencia de relación laboral , tanto en los supuestos de convivencia si se demuestra la condición de asalariado del familiar, como en los supuestos de no convivencia, en los que no existe la presunción de que dicha relación es la de «trabajos familiares».
(Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, de 12 de noviembre de 2019, recurso n.º 2524/2017)
Departamento de Documentación de Garrido