Fuera de esos supuestos, no cabe la imposición de otro sistema alternativo de curatela ni en aplicación de la Ley 8/2021 ni con anterioridad de acuerdo con la anterior jurisprudencia del Tribunal Supremo
En el supuesto de autos, el Ministerio Fiscal interpuso demanda de determinación de la capacidad y medidas de apoyo de una persona, a solicitud de tres de sus seis hijos, dándose la circunstancia de que en su testamento había dejado otorgado que si fuera necesario el nombramiento un tutor para ella, era su deseo que se nombrara a sus otros tres hijos, conforme a un determinado orden, excluyendo expresamente que se nombrara a los tres solicitantes así como a ninguna asociación, ni pública ni privada ni a ningún organismo similar.
El Juzgado de Primera Instancia declaró la incapacidad de esa persona para regir su persona y bienes, sometiéndola al régimen de tutela, designando tutora a la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos, decisión contra la que interpusieron demanda los tres hijos designados por la incapaz para ejercer la tutela y por ella misma.
La Audiencia Provincial revocó la sentencia considerando que fue expreso deseo de la incapaz así como de sus hijos que fuera la familia y no una institución pública la que asumiera la tutela; y dado que había dos grupos de hijos con buenas relaciones entre ellos nombró como tutores mancomunados a un hijo de cada uno de los grupos, entendiendo que eran los más idóneos para ejercer la tutela y que debían hacerlo bien y llevarse bien entre ellos por el bien de su madre, no estando entre los designados la persona preferentemente designada como tutora por la incapaz.
Contra esa resolución judicial se interpusieron recursos extraordinarios por infracción procesal y casación, resueltos por sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2019, en la cual se decretó la nulidad y se dejó sin efecto la sentencia de la Audiencia por falta de motivación suficiente, con devolución de las actuaciones a los efectos de que se justificasen las razones por las cuales el beneficio de la incapaz exigía prescindir de su voluntad exteriorizada y preferente en la designación de tutor.
En la revisión del caso que hace de nuevo la Audiencia Provincial el tribunal se reafirma en su posición considerando que la decisión más conveniente era la de elegir a un hermano de cada uno de los grupos, designando al que todos hablaban bien de él, en el bien entendido que los elegidos lo harán correctamente por cuanto ostentan un cargo supervisado y controlado por el Ministerio Fiscal y por órgano judicial al cual se deberán rendir cuentas temporales y final.
Contra dicha sentencia se vuelve a recurrir frente al Tribunal Supremo quien, en el pronunciamiento que comentamos recuerda que decretó la nulidad de la sentencia para que el tribunal provincial tuviera oportunidad de explicar las razones por las que adoptó la decisión de prescindir de la voluntad de la demandada, considerando que las mismas son muy pobres, contradictorias y carentes de la justificación debida.
En efecto, en su opinión la resolución recurrida no exterioriza las razones que necesariamente debían concurrir para prescindir de la persona designada en primer lugar por la incapaz para el ejercicio del cargo de tutora, su hija con la que convive desde hace años y que asume de facto el papel de cuidadora principal, sin que baste al respecto la mera remisión, sin valoración crítica alguna, al informe elaborado por los servicios psicosociales, que dan una simple opinión, que debe ser apreciada críticamente, y, además, en el marco propio de las connotaciones jurídicas del proceso, lo que no se hace por la Audiencia.
Por otro lado, su decisión es contradictoria, al considerar vinculante la voluntad de la incapaz, exteriorizada en su exploración judicial, para prescindir de la tutela institucional acordada por el Juzgado de primera instancia, pero prescindir de sus deseos o preferencias con respecto a las personas designadas como tutoras. Lo suyo, en opinión del Alto Tribunal, habría sido considerar que la hija elegida preferentemente no reunía las condiciones necesarias para ejercer las funciones tutelares, y que por ello debían ser nombrados, por el orden preestablecido, en segundo lugar, el hijo al que la propia Audiencia considera apto para el ejercicio del cargo, al designarlo tutor mancomunado conjuntamente con su otro hermano, e incluso, de considerar incompetente también a este segundo, a la hija designada en tercer lugar por la incapaz, respecto de la cual no hizo ningún razonamiento para desligarla del ejercicio de dicho cargo.
La tutela constituida por la Audiencia, dadas las malas relaciones existentes entre los hermanos, además conllevará a predecibles enfrentamientos entre ellos, que entorpecerán la unidad de actuación que requiere el ejercicio de un cargo de tal naturaleza, señala el Tribunal Supremo finalmente.
En definitiva, y a modo de conclusión, para prescindir de la autotutela y del orden legal preestablecido por el art. 234 CC, en su redacción aplicable, se requería una motivación reforzada de la que carece manifiestamente la sentencia recurrida, que deviene en este caso inexistente, con respecto a las circunstancias del pleito.
En efecto, ese artículo, como bien ha señalado la jurisprudencia anterior del tribunal, permitía alterar o incluso prescindir de todas las personas designadas por el propio tutelado, pero bajo un doble condicionamiento: que concurran circunstancias que así lo justifiquen, pues la regla general es respetar el orden preestablecido, así como que tales razones resulten debidamente explicitadas en la resolución judicial que así lo acuerde, con una motivación suficiente.
Para más añadido, al asumir el conocimiento del recurso, entró en vigor la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de la capacidad jurídica. Esta circunstancia abre una nueva perspectiva resolutoria sobre la que se oyó a las partes, en tanto en cuanto su Disposición Transitoria Sexta, relativa a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la ley, establece que se regirán conforme a lo dispuesto en ella, sin perjuicio de conservar su validez las actuaciones que se hubiesen practicado hasta ese momento. Así las cosas, señala la sentencia, las previsiones de autotutela deben entenderse referidas a la autocuratela y se regirán por lo dispuesto en la nueva ley -Disposición Transitoria Tercera-.
En la nueva ley se proclama la autonomía de la persona con discapacidad, con el reconocimiento expreso de que el nuevo sistema se basa en el respeto a su voluntad, preferencias y deseos, lo que es plenamente coherente con lo establecido por la Convención de Nueva York sobre Derechos de las Personas con Discapacidad de 13 de diciembre de 2006, regida por “el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas«.
Ahora el artículo 271 CC, en su nueva redacción, regula la autocuratela, confiriendo a cualquier persona mayor de edad o menor emancipado, en previsión a la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador, propuesta de nombramiento que vinculará a la autoridad judicial al constituir la curatela, salvo que existan circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones y siempre mediante resolución motivada (art. 272 CC).
Pues bien, en el caso de autos, señala la sentencia, no se dan las causas legales previstas para prescindir del criterio preferente de la voluntad de la incapaz, ya que no concurren circunstancias graves desconocidas por la misma, o variación de las contempladas al fijar la persona que le prestará apoyos, ya que convivía y sigue conviviendo con su hija, que es la persona que le asiste en sus necesidades conforme a sus propios deseos notarialmente expresados, que deben ser respetados, toda vez que, dentro del marco de la esfera de disposición de las personas, se comprende la elección de la que, en atención a su disponibilidad, cercanía, empatía, afecto o solicitud, desempeñe el cargo de curadora. No cabe, por lo tanto, la imposición de otro sistema alternativo de curatela.
(Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, de 19 de octubre de 2021, recurso n.º 305/2021)
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