Desaparecen la patria potestad prorrogada y rehabilitada, la tutela queda circunscrita a los supuestos de menores no protegidos por la patria potestad, y la protección a la persona afectada por la discapacidad se organiza principalmente alrededor de la institución de la curatela

 

Las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás y respecto de ellas procede adoptar cuantas medidas sean necesarias para proporcionarles el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de esa capacidad jurídica, medidas que habrán de estar guiadas por los principios de necesidad y proporcionalidad.

Así se deduce de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que España ha ratificado y cuya adaptación a nuestro ordenamiento jurídico es el origen de las modificaciones legislativas que se contienen en la Ley 8/2021, de 2 de junio.

Lo primero que hay que señalar es que, el principio informador de este cuerpo normativo que se implementa en nuestras normas civiles y procesales supone un cambio de concepto por cuanto, hasta ahora nuestro sistema se fundamentaba en la sustitución en la toma de las decisiones que afectaban a las personas con discapacidad, y ahora se adopta una nueva concepción fundamentada en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona discapacitada quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones; de hecho, en el nuevo régimen de la discapacidad sólo en situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo y solo ante esa situación de imposibilidad, será cuando este podrá concretarse a través de la representación en la toma de decisiones.

Se produce también una ampliación del alcance subjetivo de esta normativa, ahora también aplicable a cualquier persona que precise de este tipo de protección, y con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo.

Finalmente, la nueva regulación trata de atender no solo a los asuntos de naturaleza patrimonial, como hasta ahora, sino también a los aspectos personales, como pueden ser los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de la vida ordinaria –domicilio, salud, comunicaciones, etc.– de la persona discapaz.

En definitiva, las personas con discapacidad son titulares del derecho a tomar sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado; se trata, como señala el preámbulo de la norma, de una «cuestión de derechos humanos”.

Pues bien, todo ello se ha materializado en modificaciones de normas como las siguientes:

 

Modificaciones en el Código Civil

La reforma más sustanciosa opera sobre el Código Civil, en el que se redacta de nuevo el Título XI del Libro Primero del Código Civil, que pasa a rubricarse «De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica», en el que se potencian las medidas voluntarias –las que puede adoptar la propia persona afectada por la discapacidad por si misma-, como consecuencia del principio informador de la reforma y por las razones que se acaban de comentar.

Y, al margen de estas, las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.

En ese sentido, adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela. Fuera de ellas conviene destacar el reforzamiento de la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad.

La principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad pasa a ser la curatela. Con ella se pretende prestar apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica, en la línea de excluir en lo posible las actuaciones de naturaleza representativa, y solo en los casos en los que sea preciso, y solo de manera excepcional, podrán atribuirse al curador funciones representativas.

En consecuencia, se eliminan del ámbito de la discapacidad no sólo la tutela, sino también la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, figuras demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad que pretende la nueva regulación –señala el preámbulo de la propia ley-. Por tanto, la tutela, asociada tradicionalmente a una connotación representativa, queda reservada para los menores de edad que no estén protegidos a través de la patria potestad. Y es que, en la nueva regulación, cuando el menor con discapacidad llegue a la mayoría de edad se le prestarán los apoyos que necesite del mismo modo y por el mismo medio que a cualquier adulto que los requiera.

Finalmente, las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años o, en casos excepcionales, de hasta seis y, en cualquier caso, pueden ser revisadas ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir su modificación. Asimismo, no podrán ejercer medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo.

Veamos con un poco más de profundidad el desarrollo de todas estas cuestiones:

Principios informadores: Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad, y sólo en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate, podrán tener un origen legal o judicial.

En ese sentido, las personas que las presten apoyo deberán actuar atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias y promoverán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, -informándola, ayudándola a comprender y, en definitiva, facilitando que pueda expresar sus preferencias, con la vocación además de que pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro. Y sólo cuando ello no sea posible por la situación en que se encuentra la persona podrá actuarse en representación, que se ejercerá teniendo en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad -sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración de haber decidido ella misma-.

Medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance, que podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias para garantizar el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona.

Respecto del menor de edad, cuando se prevea razonablemente 2 años antes de alcanzar su mayoría de edad, que alcanzada la misma precisará apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica, la autoridad judicial podrá acordar, a petición del menor, de los progenitores, del tutor o del Ministerio Fiscal, si lo estima necesario, la procedencia de la adopción de la medida de apoyo que corresponda para cuando concluya su minoría de edad, salvo que el mayor de 16 años hubiera realizado sus propias previsiones y, en caso contrario, teniendo en cuenta las preferencias del menor.

-Por su parte, el mayor de edad o menor emancipado podrá, en previsión de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que los demás, prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes, y con las salvaguardas necesarias para evitar abusos. Estas medidas se mantendrán incluso aunque se acuerden otras judicialmente y sólo podrá solicitarse su extinción si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa.

-La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente. Así, quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función, incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente. Y si, dadas las circunstancias, se requiere la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad -en aquellos asuntos que por su naturaleza lo exijan, la autoridad judicial podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial-. Finalmente, la autoridad judicial podrá requerir al guardador en cualquier momento para que informe de su actuación, y establecer las salvaguardias que estime necesarias, e incluso podrá exigirle que rinda cuentas en cualquier momento; por su parte, el guardador tiene derecho al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización por los daños derivados de la guarda, a cargo de los bienes de la persona a la que presta apoyo.

-La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen apoyo de modo continuado y que se constituirá por decisión judicial cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad. Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación y, en cualquier caso, actuará de acuerdo con los principios inspiradores de esta reforma que se han señalado anteriormente. Sin perjuicio de las revisiones periódicas de estas resoluciones, el Ministerio Fiscal podrá recabar en cualquier momento la información que considere necesaria a fin de garantizar el buen funcionamiento de la curatela.

No obstante, cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador y establecer condiciones a su ejercicio, que vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela –salvo que lo impidan circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas que tuvo en cuenta en sus disposiciones-. Es lo que se conoce como autocuratela.

Podrá ser curador cualquier persona mayor de edad apta para el adecuado desempeño de esa función así como las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad, y podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes. Por su parte, el curador podrá excusarse de la curatela si ésta le resulta excesivamente gravosa o entraña grave dificultad, así como cuando durante su desempeño le sobrevengan los motivos de excusa.

El curador tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio de la persona con discapacidad lo permita, así como al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización de los daños sufridos sin culpa por su parte en el ejercicio de su función, cantidades que serán satisfechas con cargo a dicho patrimonio, según lo que establezca a este respecto la autoridad judicial. Por su parte, está obligado a rendir cuentas ante la autoridad judicial, sin perjuicio de la obligación de rendición periódica de cuentas que en su caso le haya impuesto la autoridad judicial.

-El nombramiento de defensor judicial como medida formal de apoyo procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente, como por ejemplo cuando quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo, hasta que cese la causa determinante o se designe a otra persona, o cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de prestarle apoyo…

Y más allá de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad, se modifica el Código Civil respecto de otras cuestiones que tienen que ver con ellos –la nacionalidad, su responsabilidad civil, la capacidad para testar, el tratamiento de la legítima y del uso de la vivienda habitual del causante como legado, su capacidad para aceptar herencias, su capacidad para contratar, la administración y extinción de la sociedad de gananciales en determinadas circunstancias, la extinción del contrato de sociedad por razón de la discapacidad…-. Y es que el estatuto jurídico de la persona –en este caso con limitaciones de capacidad- tiene muchas derivadas y afecta a multiplicidad de situaciones que exigen una regulación múltiple.

 

 Modificaciones en la Ley de Enjuiciamiento Civil

La primera modificación que se introduce en la Ley de enjuiciamiento civil es la relativa a la capacidad para comparecer en juicio de las personas con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica -señalándose que se estará a lo señalado en ellas- y para señalar que en los procesos se realizarán cuantos ajustes sean necesarios para permitir que les resulten comprensibles y asimismo poder hacerse comprender dentro de los mismos en función de sus circunstancias personales –adaptando el lenguaje de las comunicaciones a su nivel de comprensión, haciendo uso de los lenguajes de signos y medios disponibles para permitir la comprensión de personas con discapacidad auditiva…-.

El fuero de las acciones relativas a las medidas judiciales de apoyo de personas con discapacidad será el del Tribunal del lugar en que resida la persona con discapacidad.

Y la principal reforma es que se sustituyen los tradicionales procesos de modificación de la capacidad por los dirigidos a proveer de apoyos a las personas con discapacidad, que solo podrán conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni, mucho menos, a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos –una vez más de acuerdo con el espíritu de la reforma-.

De ellos puede destacarse lo siguiente:

Ámbito de aplicación y competencia. Son el procedimiento establecido para el nombramiento de curador cuando en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición, o cuando el expediente no haya podido resolverse, siendo competente para dirimirlo la propia autoridad judicial que conoció del previo expediente de jurisdicción voluntaria.

Legitimación. Podrá promoverlo la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, un descendiente, ascendiente o hermano, así como el Ministerio fiscal si esas personas no existieran o no hubieran presentado la correspondiente demanda -salvo que entienda que existen otras vías a través de las que la persona interesada pueda obtener los apoyos que precisa-.

Pruebas. El desarrollo del proceso incluirá, en especial, una entrevista con la persona con discapacidad,  la realización de los dictámenes periciales pertinentes, y se dará audiencia a su cónyuge o a sus personas cercanas.

Sentencia y revisiones posteriores. Las medidas contenidas en la sentencia que se dicte serán revisadas de conformidad con lo previsto en la legislación civil, debiendo seguirse los trámites previstos a tal efecto en la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Al igual que sucedía con el Código Civil, se realizan modificaciones en otros procedimientos civiles por relación a las personas con discapacidad, como por ejemplo respecto de las acciones para la determinación o impugnación de la filiación,  o las medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio o la división judicial de la herencia.

 

Modificaciones en normas conexas

Al margen del Código Civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, y por derivación de su nueva regulación, otras normas requieren de la oportuna adaptación al nuevo concepto legal de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.

Así, se modifican el Código de Comercio, la Ley Hipotecaria, la de Protección patrimonial de las personas con discapacidad -Ley 41/2003-, la Ley del Registro Civil -Ley 20/2011-, el Código Penal y, en especial la Ley de la Jurisdicción Voluntaria -Ley 15/2015-.

Respecto de esta última puede destacarse que la nueva regulación establece la adaptación de los procesos en que intervengan personas con discapacidad a su nivel de comprensión, adaptando -como sucedía con los procesos sustanciados al albur de la Ley de Enjuiciamiento Civil- el lenguaje de las comunicaciones a su nivel de comprensión, haciendo uso de los lenguajes de signos y medios disponibles para permitir la comprensión de personas con discapacidad auditiva…y cuantos ajustes sean necesarios.

Y, en especial, regula además el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, del que se pueden destacarse las siguientes cuestiones:

Competencia. La del Juzgado de Primera Instancia del lugar donde resida la persona con discapacidad.

Legitimación. La tienen el Ministerio Fiscal, la propia persona con discapacidad, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y sus descendientes, ascendientes o hermanos. Por lo demás, cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de una situación que requiera la adopción judicial de medidas de apoyo y, en especial las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de hechos a este respecto.

-Peculiaridades del procedimiento. A la solicitud se acompañarán los documentos que acrediten la necesidad de la adopción de medidas de apoyo, así como un dictamen pericial de los profesionales especializados de los ámbitos social y sanitario que aconsejen las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso y, durante el desarrollo del mismo se dará audiencia tanto a la persona con discapacidad como a las personas de su entorno.

Resolución y su revisión. Las medidas que se adopten en el auto que ponga fin al expediente deberán ser conformes a lo dispuesto en la legislación civil aplicable y serán objeto de revisión periódica en el plazo y la forma que disponga el auto, pudiendo cualquiera de los legitimados solicitar su revisión antes del plazo que señale.

Se incorporan asimismo modificaciones, en línea con las anteriores, en los expedientes relativos a la tutela y la curatela –solo aplicable para cuando, tras la tramitación de un proceso sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a una persona con discapacidad, sea procedente el nombramiento de un nuevo curador, en sustitución de otro removido o fallecido-.

Finalmente, se incorporan modificaciones al expediente para la realización de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a los bienes y derechos de menores y personas con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con discapacidad.

 

Se trata, en definitiva, de una reforma ambiciosa que opta por el cauce de la jurisdicción voluntaria de manera preferente, considerando de manera esencial la participación de la propia persona, facilitando que pueda expresar sus preferencias e interviniendo activamente y, donde la autoridad judicial interese la información precisa, ajustándose siempre a los principios de necesidad y proporcionalidad.

A partir de la entrada en vigor de esta Ley  -3 de septiembre de 2021- las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto y los tutores, curadores, con excepción de los curadores de los declarados pródigos, y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley.

En concreto, su régimen transitorio es el siguiente:

-A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos, a los curadores de los emancipados cuyos progenitores hubieran fallecido o estuvieran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley y de los menores que hubieran obtenido el beneficio de la mayor edad, se les aplicarán las normas establecidas para el defensor judicial del menor.

-Quienes vinieran actuando como guardadores de hecho sujetarán su actuación a las disposiciones de esta Ley.

Quienes ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión de su situación, que podrán instar transcurrido un año desde su nombramiento o bien se realizará de oficio por la autoridad judicial en un plazo máximo de 3 años.

 

 

[Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (BOE de 3 de junio de 2021)]

 

Departamento de Documentación de Garrido