A pesar de los plazos fijados por las propias empresas en el acuerdo de consorcio, no concurre delito de apropiación indebida si la empresa que lidera el consorcio no reparte las subvenciones entre las consorciadas que no acreditan el cumplimiento de las obligaciones a que están vinculadas

Los hechos probados del caso se resumen en que la empresa de los acusados -presidente y resto de los miembros del consejo de administración- suscribió junto con otras empresas del sector un acuerdo con el objetivo de desarrollar, mediante un consorcio, un proyecto de investigación y desarrollo de nuevas tecnologías aplicables a la explotación de la energía solar y con él acudir a una determinada convocatoria de subvenciones.

Las partes convinieron que la citada empresa actuara como líder del grupo, asumiendo la dirección del proyecto así como la representación de la agrupación, correspondiéndole como tal líder, entre otras funciones, la recepción del organismo público concedente de la ayuda económica y su distribución entre los socios participantes, de acuerdo con los términos del acuerdo suscrito por todas ellas, una vez que recibiera la cuantía de la ayuda “lo antes posible y con la mayor diligencia, en un tiempo no superior a 30 días”.

Pues bien, concedida por el organismo público una subvención al consorcio, la empresa líder solicitó un anticipo de la misma, que le fue ingresado, y cuyo importe no distribuyó entre el resto de las empresas debido al grave estado de deterioro económico que tenía, destinando el dinero recibido a hacer frente a sus propias deudas.

La empresa solicitó concurso voluntario de acreedores y el concurso fue declarado como fortuito con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. El Juzgado competente desestimó la solicitud de los ahora querellantes –las otras empresas del consorcio- en el procedimiento concursal, que instaron incidente de separación de la masa activa del crédito del dinero procedente de la subvención.

Los acusados fueron absueltos en la instancia penal de un delito de apropiación indebida, cuya absolución es el motivo contra el que se alza el recurso a que da lugar la sentencia que se comenta.

El Tribunal Supremo considera que la clave para la resolución del caso reside en la interpretación de la cláusula contenida en el acuerdo del consorcio conforme a la cual «una vez (la empresa lider) reciba la cuantía de la ayuda, se compromete a distribuirla lo antes posible y con la mayor diligencia en un tiempo no superior a 30 días».

Y sobre ella considera que el discurso emitido por la Sala de instancia es suficiente a los efectos absolutorios del proceso penal. En efecto, concluyó aquella que la función del líder incluía la de asegurarse del exacto cumplimiento de las obligaciones de cada consorciado antes de repartir el dinero, y desde este punto de vista estaría justificada la no entrega del dinero sin asegurarse previamente de que den los presupuestos necesarios para el reparto de la subvención. En consecuencia, continúa su discurso, no aplicaría el plazo de 30 días para que el líder distribuyera el dinero recibido y también es, al menos interpretable, que el líder tuviera que distribuir la subvención sin que se justificara la realización por parte de los consorciados de los presupuestos necesarios para ello.

Por otra parte, explica también la sentencia de instancia, la actuación de la empresa líder está avalada por el administrador concursal, quien justificó en su informe que «los fondos dinerarios aportados en concepto de subvención integran el patrimonio de la sociedad -aunque con sujeción a la «carga modal»- y son por tanto los bienes y derechos de su plena titularidad”.

En conclusión, consideró que no se daba en los miembros del consejo de administración acusados de delitos de apropiación indebida el elemento subjetivo consistente en el ánimo de lucro, por lo que no concurría en el caso el dolo característico de este delito.

Pues bien, tratándose de una sentencia absolutoria y, de acuerdo con la doctrina constitucional y del TEDH, recuerda el Tribunal Supremo que para descartar la valoración que, sobre el elemento subjetivo, haga el tribunal ante en el que se practica prueba de carácter personal, se requiere la audiencia directa del acusado, por lo que no cabe que pase este Tribunal en casación tal y como señaló el Acuerdo no Jurisdiccional de Pleno de la propia Sala Segunda, de 12 de diciembre de 2012, conforme al cual «la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley«.

En definitiva, no puede entrar en una nueva revaloración del cuadro probatorio, que sería la manera a través de la cual apreciar el dolo que la sentencia de instancia descarta, y desestima el recurso interpuesto por las otras empresas del consorcio contra los miembros del consejo de administración de la empresa líder.

 

(Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, de 26 de mayo de 2021, recurso n.º 3188/2019)

 

Departamento de Documentación de Garrido