El ejercicio de la opción, limitada a las alternativas planteadas por el convenio al que está vinculado, no es asimilable al voto favorable ni a la adhesión al convenio del acreedor, ni tampoco es considerable a los efectos de excluir la aplicación del art. 135.1 LC
El resumen de los hechos que se somete a enjuiciamiento se sintetiza en que, tras la declaración de la sociedad deudora en concurso voluntario de acreedores, la administración concursal reconoció al acreedor demandado un determinado crédito de carácter ordinario, sometió la propuesta de convenio a la junta de acreedores a la que éste no asistió –y por tanto no votó, ni consta que se adhiriera con posterioridad-, dictándose finalmente sentencia de aprobación del convenio.
En el citado convenio se establecía como alternativa A una quita del 90% del importe de los créditos ordinarios y una espera de 10 años, mediante pagos parciales, el primero de los cuales, por importe del 3% de la deuda, no sería exigible hasta transcurridos 3 años, alternativa por la que optó el acreedor demandado pero sin negarse a extinguir la prenda de acciones que constituyó con la sociedad deudora en garantía del préstamo que le concedió y que estaba pendiente de devolución.
Precisamente, y por esa razón, en un determinado momento y después de haber requerido de pago al deudor instó la ejecución de la prenda, que se llevó a efectos y permitió la amortización de parte del préstamo pendiente, cuya legalidad es precisamente la cuestión sometida a enjuiciamiento.
Se plantea en definitiva si el contenido del convenio es oponible a ese acreedor que no votó ni se adhirió al mismo y si es asimilable a ello la opción por una de las alternativas ofrecidas, conforme a lo establecido en art. 135 Ley 22/2003 (Ley Concursal).
Recordemos, antes de continuar con la exégesis de la sentencia, lo que ese art. 135.1 LC señalaba: “1. Los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de aquéllos.”.
La primera cuestión que se aborda es si la eficacia del convenio de acreedores resulta aplicable, además de a los obligados solidariamente con el concursado y a sus fiadores o avalistas, mencionados expresamente en el precepto, a los terceros que hayan constituido garantías reales a favor del acreedor para asegurar las obligaciones del concursado, a lo que sale al paso el Tribunal Supremo reiterando lo ya señalado con anterioridad en el sentido de que la razón del art. 135.1 LC es garantizar al acreedor que no vota a favor de la propuesta de convenio que su aprobación no afectará a los derechos que tuviera frente a terceros, ya sean los obligados solidarios con el concursado, ya sean quienes hubieran aportado una garantía y que, aunque la norma haga únicamente referencia expresa a las garantías personales (fiadores o avalistas), tiene sentido que corran la misma suerte las garantías reales prestadas por terceros, como en este caso una prenda otorgada por un garante no deudor -si el legislador prevé la posibilidad de excluir los efectos del convenio respecto a los fiadores, avalistas u obligados solidarios de carácter personal, porque estas garantías aparecen concebidas precisamente para asegurar el pago ante la insolvencia del deudor, con mayor razón ha de admitirse la no vinculación del convenio respecto a las garantías reales sobre bienes no pertenecientes al concursado, atendida la posición de privilegio de la que parte la Ley concursal respecto a los acreedores con garantía real, señala el Tribunal-.
La segunda cuestión tiene que ver con el hecho de si la elección por el acreedor, que no votó a favor del convenio, después de su aprobación judicial, por una de las opciones ofrecidas para el pago, equivale a su adhesión al convenio y excluye la aplicación del art. 135.1 LC. A este respecto, señala el Tribunal que el derecho de elección se refiere a un convenio ya aprobado y vinculante para el acreedor al que se ofrecen esas alternativas en cuanto a la forma de satisfacción de su crédito y que su ámbito subjetivo afecta incluso a los acreedores que han votado en contra o se han abstenido, e incluso a los acreedores sin derecho a voto. También apunta que el convenio puede haberse aprobado sin el consentimiento del acreedor afectado o incluso contra su voluntad expresa -pues su aprobación se rige por el principio de las mayorías-, pero una vez aprobado y generado su efecto vinculante, pasa a ser obligatorio para todos los acreedores ordinarios y subordinados -y para los privilegiados en los casos previstos en la ley-, quedando novados sus créditos en lo que tiene que ver con su cuantía y tiempo de pago -quedando extinguidos y aplazados en la parte correspondiente-, con única rescisión posible en caso de incumplimiento del convenio. Finalmente, en caso de falta de ejercicio de la facultad de elección por el acreedor, deberá ser el propio convenio, no el deudor unilateralmente, el que determine la alternativa aplicable. Pues bien, teniendo todo ello en cuenta, el Tribunal entiende que la finalidad de la elección -una vez aprobado el convenio y devenido vinculante para el acreedor-, es que éste elija la opción menos desfavorable de entre las ofrecidas para sus intereses, a fin de evitar la aplicación de la prevista por defecto, por ser ésta más gravosa o perjudicial y que el ejercicio de esta opción, que desenvuelve la autonomía de la voluntad en ese limitado margen, no es asimilable al voto favorable ni a la adhesión al convenio, tampoco a los efectos de excluir la aplicación del art. 135.1 LC.
(Sentencia Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección 1ª, de 27 de julio de 2021, recurso n.º 5378/2018)
Departamento de Documentación de Garrido