Se trata de un mercado local, por cuanto quienes requieren de prestaciones funerarias no quieren hacer uso de las mismas en localidad distinta a la que se va a producir el entierro. Así, denegar el acceso al competidor para que complete su servicio supone un abuso de posición dominante
La demanda social de este servicio es prácticamente inelástica, por cuanto los vecinos de una localidad no se muestran propicios a velar el cadáver de un familiar en otra localidad para luego enterrarlo en el lugar de su residencia, y ello pese una hipotética diferencia de precios. Y por otro lado, las barreras para la implantación de nuevas empresas (servicio sometido a autorización administrativa, costes de instalación, circunstancias locales) conducen a que no pueda hablarse de intercambiabilidad entre las salas de velatorio de las localidades de una determinada zona.
Pues bien, partiendo de esta realidad, la conducta de la empresa denunciada, que estableció precios distintos para el para el alquiler de las salas de velatorio cuando ese servicio se contrataba conjuntamente con otros servicios funerarios, que cuando se contrataba individualmente (habiéndose encargado una empresa competidora del resto), sin que ello obedezca a una estructura de costes diferentes, sino más bien a una política de precios que prima la contratación conjunta frente a la individual, sólo puede entenderse con el único objetivo de perjudicar a la competencia y, a la postre, a los potenciales clientes, por cuanto el enorme diferencia de precio condicionaba necesariamente la decisión de contratar el conjunto de servicios que conlleva el fallecimiento de una persona.
Y es que la Ley 15/2007 (Ley Defensa de la Competencia) establece que el abuso de posición dominante puede consistir, en particular, en “la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios” –ex art. 2.c)-.
Pues bien, respecto de la expresión “La negativa injustificada”, conviene precisar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que la negativa no justificada de suministro por parte del operador dominante constituye una conducta abusiva vulneradora de la competencia.
Pero la prohibición de la negativa de suministro debe conciliarse con el derecho a la propiedad privada y a la libertad de empresa; por ello, la jurisprudencia ha mantenido que el criterio esencial reside en el hecho de que la negativa sea susceptible de eliminar toda competencia en el mercado para el que se requiere el insumo o servicio -el «mercado descendente«-. En esos casos, prevalece el interés público existente en garantizar una competencia efectiva en el mercado sobre la libertad de empresa y el derecho a la propiedad privada; el perjuicio que de aquella negativa injustificada se deriva para los consumidores supera con creces los beneficios que puedan existir para los intereses privados que invoquen.
La negativa de suministro puede generar problemas de competencia cuando la empresa dominante compite con el operador solicitante en el mercado para el cual el insumo denegado es necesario para prestar el servicio. Y precisamente esto es lo que sucede en este caso pues la utilización del tanatorio, como instalación esencial, para la que no existe alternativa real ni potencial, se encuentra íntimamente ligada al mercado de servicios funerarios, por lo que la denegación del servicio de tanatorio puede eliminar la competencia en este mercado, sin que exista justificación objetiva para ello.
Pues bien, en situaciones como ésta, el operador dominante –señala el Tribunal Supremo- viene obligado a prestar el servicio -en este caso, ceder el uso del tanatorio- cuando las circunstancias concurrentes determinan que la negativa resulte injustificada, lo que sucede cuando la prestación constituye un elemento esencial para que la empresa competidora pueda prestar el servicio de que se trate, entendiendo por esencial el elemento que no tenga una alternativa real o potencial o para el que no existe un sustitutivo racionalmente viable.
Eso es lo que sucede cuando en el municipio y sus inmediaciones existe un único tanatorio, pues, considerando que la utilización de esta instalación es necesaria para la prestación del servicio funerario (velatorio), no resulta razonable, ni encaja en los usos sociales, esgrimir como alternativa la que consistiría en acudir a tanatorios situados en otros municipios.
Aplicando todo ello al caso de autos, resulta que la negativa al acceso al tanatorio afecta a un elemento necesario para la prestación de servicio funerario por parte de las empresas competidoras y, dadas las circunstancias concurrentes, no cabe considerar como alternativa viable la de acudir a tanatorios situados en otros municipios. Por otra parte, los datos sobre número de habitantes y de fallecimientos anuales en la localidad ponen de manifiesto la escasa -por no decir nula- viabilidad de un segundo tanatorio, de manera que debe considerarse más que probable que la denegación de acceso al único tanatorio existente perjudique a las restantes empresas funerarias y, en definitiva, menoscabe o elimine la competencia efectiva en el mercado de servicios funerarios. Como consecuencia, debe considerarse como probable que la denegación redunde en perjuicio de los consumidores en tanto que generadora o propiciadora de una situación de monopolio de facto.
A todo ello se opone la empresa recurrente señalando que esta interpretación podría constituir un elemento disuasorio o desincentivador de la inversión, así como que el rendimiento económico de su tanatorio se vería seriamente comprometido como consecuencia de la imposición de un obligación de acceso, ya que ello exigiría mantener un grado de atención en las salas de vela que iría en contra del modelo de negocio que justificaba su inversión en términos empresariales, pues tendría que dedicar unos recursos humanos y materiales que incrementarían muy significativamente el coste asignado a las salas de vela.
Todo lo contrario, hay otras formas en que es posible la rentabilización que no exigen excluir a los competidores. Así, el precio derivado del alquiler de instalaciones a los competidores debe ser adecuado para que cubra sus costes, la amortización de sus instalaciones y tenga un margen comercial razonable. Eso sí, la percepción de una retribución justa no constituye por sí sola un motivo suficiente para que el operador dominante venga obligado a permitir el acceso a la instalación, pues tal obligación no existiría si no concurriesen las circunstancias y condiciones que se han dejado señaladas en las líneas anteriores, que determinan en conjunto que la negativa de acceso resulte injustificada.
(Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 10 de diciembre de 2019, recurso n.º 6629/2018)
Departamento de Documentación de Garrido