La existencia del llamamiento efectivo obliga a la empresa a incluirlos en el ERTE y a incorporarles al inicio de la actividad
En la sentencia que comentamos en esta ocasión, la Audiencia Nacional declara la obligación de la empresa de incluir en el ERTE con causa en fuerza mayor derivada del Covid-19 aplicado en la misma, a los trabajadores fijos discontinuos que ya habían sido objeto de llamamiento.
En el caso enjuiciado por el Tribunal, la empresa contaba para los periodos de Navidad, Semana Santa y verano con trabajadores fijos discontinuos, y había realizado el llamamiento de estos para la campaña de verano de 2020 en el mes de enero de ese año, siendo emplazados dichos trabajadores para firmarlo en los días en que se declaró el primer estado de alarma de 2020, lo que motivó que la empresa comunicase a esos trabajadores que, por causas sobrevenidas, no iban a incorporarse a la actividad. Con posterioridad a esos hechos, la empresa solicitó un ERTE por fuerza mayor derivada del Covid-19 por el que resultaba afectada parte de su plantilla, resultando constatada la existencia de dicha fuerza mayor mediante resolución expresa de la autoridad laboral.
Los citados trabajadores fijos discontinuos no fueron incluidos por la empresa en el ERTE, lo que motivó que una organización sindical plantease demanda de conflicto colectivo solicitando que fuese declarado el derecho de los mismos a la incorporación efectiva en la empresa en la fecha de inicio de actividad.
La Audiencia Nacional parte en su razonamiento del hecho probado de la existencia del llamamiento efectivo de tales trabajadores, lo que le conduce a concluir que no sería de aplicación a este caso lo dispuesto en el art. 25.6 del Real Decreto-ley 8/2020 (Medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19), que no regula específicamente el supuesto de los trabajadores fijos discontinuos con efectivo llamamiento cuya posterior incorporación es rehusada por la empresa, que, por otro lado, se niega a incluirlos, posteriormente, en las medidas de regulación de empleo adoptadas como de hecho ha efectuado con otros trabajadores que tenían derecho a incorporarse y que no se encontraban prestando servicios efectivos en la fecha en que se resolvió su solicitud de ERTE por fuerza mayor-.
A su juicio, una vez efectuado el llamamiento, existía el deber por parte de la empresa de incorporar a los trabajadores en cuestión, y si ello no resultaba posible por la existencia de una fuerza mayor que obligaba a suspender la prestación efectiva de servicios, a incluidos en el ERTE.
Entiende la Audiencia Nacional que, a pesar de haber desentendido la empresa la obligación que tenía para con dichos trabajadores de procurarles ocupación efectiva a una determinada fecha, persiste su derecho a la incorporación en la misma.
(Sentencia Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 14 de diciembre de 2020, recurso nº 185/2020)
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