Así lo reconoce la Audiencia Nacional en relación con el IRNR en aplicación de la jurisprudencia europea registrada en relación con la norma foral de Bizkaia, que considera directamente aplicable
De acuerdo con la legislación española, una entidad residente en España que haya tenido pérdidas por importe superior a los dividendos puede recuperar a través de su declaración por el Impuesto sobre Sociedades (IS) las retenciones practicadas que se le han practicado por esos dividendos, lo que no es posible en el caso de una entidad no residente en idéntica situación que, como la del caso de autos, no puede recuperar el crédito fiscal a través de su declaración por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes ni conforme a ningún otro mecanismo lo que, de facto, supone que esas retenciones se han convertido en deuda definitiva.
¿Se produce con ello una vulneración del art. 63 TFUE y de la libre circulación de capitales?
La Audiencia Nacional así lo considera, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la reciente sentencia de 19 de diciembre de 2024 -ver comentario relacionado-, si bien en relación con la norma foral del territorio histórico de Bizkaia.
Señalaba el Tribunal europeo que la imposibilidad de obtener la devolución de las retenciones practicadas por parte de las sociedades no residentes en pérdidas constituye una restricción a la libre circulación de capitales, contraria al derecho de la Unión, ya que puede disuadir la inversión en sociedades del territorio de que se trate -Estado en el caso debatido ante la Audiencia Nacional- por parte de sociedades no residentes que se encuentren en esa situación -pérdidas-
La Audiencia Nacional, saliendo al paso de la negativa de la Abogacía del Estado, recuerda que la jurisprudencia del TJUE que interpreta el art. 63 TFUE tiene primacía y efecto directo en el ordenamiento jurídico español y, dado que no se ha probado que la legislación española sea distinta que la que se aplica en Bizkaia, no procede otra cosa que concluir que la interpretación del TJUE es extensible a la norma española del IRNR y considerar que vulnera la libre circulación de capitales.
[Sentencia Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª, de 28 de julio de 2025, recurso n.º 2486/2021]
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