Así se ha puesto de manifiesto en una sentencia del TJUE en relación con el diferente régimen de recuperación del IRNR, por razón de la residencia, en el territorio foral de Bizkaia en relación con los dividendos, fallo con un alcance mucho mayor, que trasciende al tipo de renta y al ordenamiento jurídico que provocan la petición prejudicial
Se analizaba en esa sentencia la petición de decisión prejudicial planteada por un no residente en referencia al régimen fiscal del Territorio Foral de Bizkaia en lo que tiene que ver con el diferente tratamiento fiscal que su normativa dispensa a los dividendos en función de si el perceptor es un contribuyente residente en territorio foral o no.
En el supuesto litigioso, el perceptor era una sociedad residente en el Reino Unido sin establecimiento permanente en España que obtuvo dividendos distribuidos por una sociedad domiciliada en Bizkaia, sobre los cuales se practicó una retención en origen, de conformidad con la Norma Foral 12/2013 (IRNR) del 10 % -aplicado el límite que establece el CDI con Reino Unido-. Sin embargo, la sociedad registró pérdidas durante el ejercicio litigioso que, dada la regulación establecida respecto del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, no pudo compensar -la retención IRNR torna impuesto definitiva en estos casos-, lo que sí podría haber hecho de haberse tratado de un contribuyente residente -en esos casos, la retención es un pago a cuenta del IS/IRPF que permitirá, si fuera el caso, una devolución de impuestos si el resultado del ejercicio es negativo-.
Recordemos que el Derecho Europeo establece que quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales dentro del territorio de la Unión -art. 63 TFUE-. En consecuencia, los Estados miembros pueden aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital, pero SIN que ello suponga un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales -art. 65 TFUE-.
En definitiva:
¿Una situación fiscal como la litigiosa puede entenderse como lesiva de la libre circulación de capitales?
Pues bien, responde positivamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: dejar al margen de esa ventaja a situaciones con elementos transfronterizos mientras que sí se acepta en situaciones equivalentes en el territorio nacional constituye una restricción a la libre circulación de capitales.
Con una normativa como la controvertida se procura una ventaja a las sociedades residentes que registren pérdidas, que obtienen una ventaja de tesorería e incluso una exención -régimen fiscal de la compensación de pérdidas establecido en el territorio foral-, mientras que las sociedades no residentes soportan una tributación inmediata y definitiva con independencia de sus resultados.
Y una discriminación como esta no responde a situaciones que no sean objetivamente comparables ni resulta justificada por razones imperiosas de interés general -las dos únicas razones por las que, conforme a la jurisprudencia europea podría tener cobertura una discriminación como esta-, por lo que debe considerarse lesiva de la libre circulación de capitales.
Trascendencia del fallo
Este fallo pone de manifiesto dudas de compatibilidad con el Derecho de la Unión del mecanismo de devolución de retenciones IRNR frente al establecido para el IRPF/IS, no solo en el entorno del régimen foral vizcaíno, sino general.
Además, no solo en el caso de los dividendos, sino también en el de otras rentas obtenidas por no residentes como intereses o cánones, podrían plantearse dudas de compatibilidad con el Derecho de la Unión semejantes.
Por tanto, debe valorarse una ampliación del alcance de la respuesta prejudicial contenida en esta sentencia hacia más supuestos y ordenamientos jurídicos.
Departamento de Documentación de Garrido