La empresa solicitante debe probar cómo esa prohibición afecta a su situación económica, por lo que nada hay de erróneo en que la autoridad laboral deniegue un ERTE ante la falta de esa acreditación
El origen de la impugnación que se dirime en esta sentencia es la resolución de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social de 14 de abril de 2020 que declaró no constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente de regulación temporal de empleo -suspensión temporal de contratos- presentado por la mercantil recurrente.
Esta pretendía que la prohibición de portabilidad que establecía el art. 20 del RD Ley 8/2020 («Mientras esté en vigor el estado de alarma, no se realizarán por los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas campañas comerciales extraordinarias de contratación de servicios de comunicaciones electrónicas que requieran la portabilidad de numeración, en la medida que puede incrementar la necesidad de los usuarios de desplazarse físicamente a centros de atención presencial a clientes o de realizar intervenciones físicas en los domicilios de los clientes para mantener la continuidad en los servicios. Con este mismo fin, mientras esté en vigor el estado de alarma, se suspenderán todas las operaciones de portabilidad de numeración fija y móvil que no estén en curso para cuya materialización sea necesaria la presencia ya sea de los operadores involucrados o sus agentes, ya sea del usuario, excepto en casos excepcionales de fuerza mayor«) resulta suficiente para tener por acreditada la fuerza mayor en los términos en que la solicitó.
Sin embargo, la Audiencia Nacional en la instancia consideró que la empresa debería haber acreditado cuál fue en concreto su pérdida de actividad derivada de tal prohibición, tanto en volumen de negocio como en afectación concreta en centros de trabajo y en trabajadores concretos, lo que no efectuó la empresa a pesar de que la propia Sala sentenciadora le requirió expresamente para ello.
Lo que realmente se planteó en el litigio es una cuestión de prueba: ¿la mera prohibición establecida legalmente es demostrativa de la existencia de fuerza mayor o debe acreditarse específicamente por la empresa que solicita el ERTE por causas Covid?
Pues bien, responde el Tribunal Supremo a este interrogante señalando que la utilización de la expresión «constatar» que emplea el art. 22.2.b) RDL 8/2020 (“La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas”) impide cualquier margen de discrecionalidad para la Administración, que debe limitarse a efectuar una aplicación correcta de la noción de fuerza mayor que incorpora el propio artículo 22.1 RDL 8/2020.
Ahora bien, para que la Administración pueda realizar tal labor de constatación resulta absolutamente necesario que el interesado acredite que, en su caso concreto, concurren como consecuencia del Covid-19 o de la declaración del estado de alarma las circunstancias previstas en tal precepto. Tal acreditación resulta imprescindible para que la autoridad laboral constate que la situación que alega la empresa está comprendida en la definición de fuerza mayor que construye el precepto legal. Y la prueba de la situación le corresponde íntegramente a la empresa solicitante, de suerte que su falta impedirá a la autoridad laboral constatar la concurrencia de fuerza mayor.
Lo que no cabe, como pretende la empresa recurrente, es que la Administración supla esa falta de actividad probatoria: en algunas ocasiones, la acreditación será sencilla en la medida en que la propia declaración del estado de alarma conllevó expresamente la restricción de determinadas actividades; pero en otras, resultará más complejo; sin embargo, siempre resultará necesario que la empresa solicitante evidencie aquellas circunstancias que configuran el supuesto legal -en este caso, que justifique que las restricciones en la portabilidad impedían de forma grave la continuación de la actividad empresarial-, acreditando tal afectación tanto en los diferentes centros de trabajo, como en el volumen de negocio, como en la afectación a los trabajadores.
Por tanto, y volviendo al caso sometido a enjuiciamiento, es el empresario recurrente el único que podía y debía acreditar a través del informe y de la documentación que estimase oportuna que sus propias circunstancias estaban comprendidas entre las que la norma determina como supuestos de fuerza mayor por derivarse directamente del Covid-19. No es, como pretende la recurrente, que la prohibición de portabilidad determinase en si misma la concurrencia de fuerza mayor en la forma y extensión que la empresa pretende entender.
[Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 8 de noviembre de 2023, recurso n.º 193/2021]
Departamento de Documentación de Garrido