El Tribunal Supremo sienta jurisprudencia en la materia: la supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo es consecuencia directa de la equiparación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo por «nacimiento» de los dos progenitores; si se mantuviera el derecho a disfrutar del permiso retribuido establecido en el convenio, el progenitor distinto de la madre biológica podría llegar a tener un periodo de tiempo de exoneración de la obligación de trabajar superior al de la propia madre biológica
La cuestión a resolver en este conflicto colectivo era la de determinar los efectos jurídicos que debían derivarse de la supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo que reconocía el artículo 37.3 b) ET, tras la entrada en vigor de la nueva redacción de ese precepto legal operada por el RDley 6/2019 (Medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación), y de la equiparación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo de ambos progenitores que también instauraba, teniendo en cuenta que el convenio colectivo de aplicación reconocía a todo el personal el derecho a un permiso retribuido de tres días hábiles en los casos de nacimiento de hijos, mejorando de esta forma la previsión legal de dos días prevista en el citado art. 37.3 b) ET, antes de su reforma.
La Audiencia Nacional, en la instancia, reconoció el derecho de los trabajadores y trabajadoras de la empresa a disfrutar el permiso por nacimiento de hijo contenido en el convenio una vez concluida la suspensión del contrato regulada en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, argumentando que el permiso por nacimiento de hijo no había quedado eliminado si continuaba previsto en el convenio colectivo, de manera que lo único que había sucedido era que había desaparecido el respaldo de mínimos de rango legal de dicho permiso, que pasaría a regirse exclusivamente por lo dispuesto en el convenio, sin que que nada impida que pudiera disfrutarse una vez agotado el periodo de suspensión del contrato de trabajo por paternidad.
No es la primera vez que esta cuestión es analizada en sede del Tribunal Supremo -sentencia de 27 de enero de 2021-, precisamente por lo cual podemos entender que, gracias al pronunciamiento que comentamos, nos encontramos ya ante jurisprudencia en la materia.
Pues bien, los términos de la misma pueden resumirse en el sentido de que preceptos convencionales como el impugnado, que establecen el derecho a un permiso -en este caso de tres días- por nacimiento de hijo superior al estatutario -antes de su reforma-, quedan sin cobertura legal ya que hacen referencia a un «permiso legalmente establecido» que ya no existe. En efecto, tras el Real Decreto-ley 6/2019, la redacción vigente del artículo 37.3 b) ET ha suprimido toda referencia al derecho al permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo.
Y es que la evolución normativa del anterior permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, así como de la duración de la anterior causa de suspensión del contrato por paternidad, permite extraer las siguientes conclusiones, a juicio del Alto Tribunal:
-En su origen, el permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo era la opción que el ordenamiento jurídico ofrecía al progenitor distinto de la madre biológica respecto de la causa de suspensión del contrato de trabajo por maternidad que tenía esta última.
Como, comparándolo con la duración de la suspensión del contrato por maternidad (dieciséis semanas), la duración del permiso retribuido era reducida (dos días), no era infrecuente que, como ocurrió en el presente supuesto, la negociación colectiva mejorara la duración de este permiso legal.
-Por otra parte, cuando se creó la causa de suspensión del contrato de trabajo por paternidad, la duración de dicha causa (trece días) era inferior a la duración de la suspensión del contrato por maternidad (dieciséis semanas), pasando posteriormente a ser de cuatro semanas, primero, y de cinco semanas, después.
Esta diferente duración de la suspensión del contrato por paternidad respecto de la suspensión por maternidad, explica que se mantuviera el permiso retribuido de dos días por el nacimiento de hijo, permiso que se sumaba -y relacionaba- con la suspensión del contrato por paternidad. Tan es así que, desde la creación de la suspensión por paternidad, se dispuso siempre que la suspensión del contrato por paternidad se produciría «desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente», lo que lógicamente significaba y tenía como premisa que este permiso por nacimiento de hijo se tenía que disfrutar con anterioridad a la suspensión del contrato, debiendo hacerse, en concreto, en el momento del nacimiento del hijo.
-La equiparación legal de la duración de la suspensión del contrato de trabajo de ambos progenitores (de la madre biológica y del progenitor distinto a ella), en ambos casos de dieciséis semanas operada por el RDley 6/2019, que modifica el ET, decide igualmente eliminar del ET el permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, hasta entonces previsto en el artículo 37.3 b) ET y que la redacción vigente del precepto legal no reconoce ya.
Pues bien, señala el Tribunal Supremo, no es difícil extraer la conclusión de que la supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo es consecuencia directa de la equiparación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo por «nacimiento» de los dos progenitores: en ambos casos dieciséis semanas.
Así, si adicionalmente se mantuviera el permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, tan vinculado a la menor duración de la anterior suspensión del contrato por paternidad, y que nació y fue siempre una alternativa a la suspensión del contrato por maternidad -o a su menor duración-, podría darse la paradoja de que el progenitor distinto de la madre biológica podría llegar a tener un periodo de tiempo de exoneración de la obligación de trabajar superior al de la propia madre biológica.
(Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1.ª, de 26 de enero de 2022, recurso n.º 100/2020)
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