La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha obligado a modificar las Instrucciones de la DGRN que permitían la inscripción del menor con la presentación de una resolución judicial emitida en el país de nacimiento que sancionara que el contrato de gestación subrogada se hizo sin vicios de consentimiento y de acuerdo con la legislación del país de nacimiento
Veamos cuáles son los antecedentes, las razones del cambio de instrucción y las nuevas exigencias que van a tener que cumplirse para el reconocimiento de la filiación derivada de la gestación subrogada a partir del 1 de mayo de 2025:
La prohibición de la gestación subrogada en España
La Ley 14/2006 (Técnicas de reproducción humana asistida) establece que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
En consecuencia, la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será la determinada por el parto, a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales establecidas para ese tipo de reclamaciones.
Como consecuencia derivada de ello, la inscripción del nacido/a en el Registro Civil deberá articularse precisamente a través del ejercicio de la acción de reclamación de la paternidad por parte del padre biológico o de la reclamación de la paternidad correspondiente al hijo.
¿Qué sucede en la vida práctica?
Cada vez son más frecuentes los casos de personas de nacionalidad española que acuden a países en los que la técnica de la gestación subrogada está permitida y, una vez ocurrido el nacimiento, solicitan su inscripción en el Registro Civil español con la filiación derivada del contrato celebrado en el país extranjero, bien solicitando la transcripción de la certificación de inscripción que consta en el registro extranjero o bien invocando el contenido de una resolución judicial extranjera que determina la filiación respecto de las personas españolas reclamantes.
Los antecedentes legales y jurisprudenciales
Las Instrucciones de 5 de octubre de 2010 y de 18 de febrero de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) tenían establecido que la inscripción del recién nacido en el Registro Civil español no podía tener lugar sin la presentación de una resolución judicial dictada por un tribunal competente que permitiera garantizar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado, el pleno respeto a los requisitos previstos en la normativa del país de origen y que no existiera simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubriera una situación de tráfico internacional de menores.
Se requería, asimismo, la obtención del exequatur de esa sentencia extranjera, salvo que la resolución judicial derivara de un procedimiento equiparable a uno español de jurisdicción voluntaria -interpretación del Tribunal Supremo-, en cuyo caso no sería necesario el requisito del exequatur, bastando con el reconocimiento incidental de la resolución por parte de la persona encargada del registro como requisito previo a la inscripción.
Sin embargo, una reciente sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 4 de diciembre de 2024 -ver comentario relacionado-, exige un cambio normativo.
El Alto Tribunal consideró que la protección que nuestro ordenamiento jurídico debe brindar a esos menores no puede lograrse aceptando acríticamente las consecuencias del contrato de gestación por sustitución suscrito por los recurrentes. En efecto, la protección deberá brindárseles desde el respeto a las previsiones de las leyes y convenios aplicables en España y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica -no teniendo en cuenta lo dispuesto en ordenamientos jurídicos ajenos al nuestro-, tomando en consideración su situación actual -ruptura de los lazos con la madre biológica, la existencia de una filiación biológica paterna y de un núcleo familiar en que están integrados-, estableciendo la relación de filiación mediante la determinación de la filiación biológica paterna, la adopción o permitiendo la integración de los menores en un núcleo familiar mediante la figura del acogimiento familiar.
Nuevas directrices de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública
Atendiendo a la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo y para asegurar la adecuación del tratamiento registral en casos de gestación por sustitución a nuestro ordenamiento y a las normas internacionales en materia de derechos de los menores y de las mujeres gestantes, que se verían vulnerados conforme a lo establecido hasta la fecha, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha acordado las siguientes directrices:
-Dejar sin efecto las citadas Instrucciones de 5 de octubre de 2010 y de 18 de febrero de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.
-En ningún caso se admitirá por las personas encargadas de los Registros Civiles, incluidos los Registros Civiles Consulares, como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación de los nacidos mediante gestación subrogada una certificación registral extranjera, o la simple declaración acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor, ni sentencia firme de las autoridades judiciales del país correspondiente.
-Las solicitudes pendientes de inscripción de la filiación de menores nacidos mediante gestación subrogada a la fecha de la publicación de la presente Instrucción en el «Boletín Oficial del Estado» no se practicarán.
-Los solicitantes podrán obtener de las autoridades locales, si procede, el pasaporte y permisos correspondientes para que los menores puedan viajar a España y, una vez aquí, la determinación de la filiación se efectuará a través de los medios ordinarios previstos en el ordenamiento español: filiación biológica, en su caso, respecto de alguno de los progenitores de intención y filiación adoptiva posterior cuando se pruebe la existencia de un núcleo familiar con suficientes garantías.
[Instrucción de 28 de abril de 2025, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacimientos mediante gestación por sustitución (BOE de 1 de mayo de 2025)]
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Departamento de Documentación de Garrido