Se modifica al efecto la Ley General Tributaria para establecer las nuevas obligaciones de información, a la espera del desarrollo reglamentario de algunas cuestiones

La Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018 modificó la Directiva 2011/16/ UE en lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información, estableciendo la obligación de comunicar determinados mecanismos transfronterizos de planificación fiscal potencialmente agresiva, obligación que debía ser transpuesta por los Estados miembros y que España ha llevado a cabo a través de la Ley 10/2020, de 29 de diciembre.

La finalidad de esta nueva obligación es doble: por un lado, y como todas las obligaciones de comunicación, la obtención de información que será empleada en la lucha contra el fraude y la evasión fiscal –puntualiza el Preámbulo de la norma que el mecanismo no tiene por qué ser fraudulento o evasivo necesariamente para que pese sobre él la obligación de información, del mismo modo que no comprobarlo no significa aceptación por parte de la Administración-, pero también cumple con una utilidad disuasoria respecto de quienes pongan en práctica mecanismos transfronterizos de planificación fiscal agresiva.

Pues bien, con ese fin, se han introducido en la Ley 58/2003 (LGT) dos nuevas disposiciones adicionales, que en algunos aspectos requieren de un desarrollo reglamentario que llegará con posterioridad:

  • La Disposición Adicional Vigésima Tercera regula la obligación de información sobre mecanismos transfronterizos de planificación fiscal.
  • La Disposición Adicional Vigésima Cuarta regula las obligaciones entre particulares derivadas de la obligación de información de los mecanismos transfronterizos de planificación fiscal.

 

OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN SOBRE MECANISMOS TRANSFRONTERIZOS DE PLANIFICACIÓN FISCAL

Las personas o entidades sometidas a la obligación de información son las siguientes:

Las personas o entidades que tengan la consideración de intermediarias. Según señala la Directiva 2011/16/UE del Consejo es intermediaria cualquier persona que diseñe, comercialice, organice, ponga a disposición para su ejecución un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información, o que gestione su ejecución.

Y lo es también, quien teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, la información disponible y la experiencia y conocimientos en la materia necesarios para prestar tales servicios, sepa o pueda representarse razonablemente –lo que puede ser probado en contra- que se ha comprometido a prestar, directamente o indirectamente, asistencia en la puesta en marcha de un mecanismo transfronterizo sujeto a la obligación de información.

El intermediario deberá cumplir, como mínimo, una de las siguientes condiciones:

  • Residir a efectos fiscales en un Estado miembro.
  • Disponer de un establecimiento permanente en un Estado miembro a través del cual se presten los servicios relacionados con el mecanismo.
  • Haberse constituido en un Estado miembro o estar sujeto a la legislación de un Estado miembro.
  • Estar inscrito en una asociación profesional relacionada con servicios jurídicos, fiscales o de consultoría en un Estado miembro.

Las personas o entidades que tengan la consideración de obligados tributarios interesados. Se trata de cualquier persona a cuya disposición se haya puesto, para su ejecución, un mecanismo transfronterizo sujeto a la obligación de información, o que se dispone a ejecutar un mecanismo transfronterizo sometido a la misma, o bien que ya ha ejecutado su primera fase.

El contenido de la información que debe comunicarse es el siguiente:

Información sobre los mecanismos transfronterizos en los que intervengan o participen las personas o entidades sometidas a la obligación de información que afecten a más de un Estado miembro o a un Estado miembro y un tercer país cuando se cumpla, como mínimo, una de las condiciones siguientes:

  • Que no todos los participantes en el mecanismo sean residentes a efectos fiscales en la misma jurisdicción.
  • Que uno o varios de los participantes en el mecanismo sean simultáneamente residentes a efectos fiscales en más de una jurisdicción.
  • Que uno o varios de los participantes en el mecanismo ejerzan una actividad económica en otra jurisdicción a través de un establecimiento permanente situado en esa jurisdicción, y el mecanismo constituya una parte o la totalidad de la actividad económica de ese establecimiento permanente.
  • Que uno o varios de los participantes en el mecanismo ejerzan una actividad en otra jurisdicción sin ser residente a efectos fiscales o sin crear un establecimiento permanente que esté situado en esa jurisdicción.
  • Que dicho mecanismo tenga posibles consecuencias sobre el intercambio automático de información o la identificación de la titularidad real.

Además, deberá concurrir en esos mecanismos alguna de las señas distintivas -características o particularidades de un mecanismo transfronterizo que indican la presencia de un riesgo potencial de elusión fiscal- que se detallan en el Anexo IV de la Directiva 2011/16/UE del Consejo, relativas al criterio del beneficio principal, vinculadas con las operaciones transfronterizas, relativas al intercambio automático de información y la titularidad real o relativas a los precios de transferencia.

Información sobre la actualización de los mecanismos transfronterizos comercializables. Se trata de aquellos mecanismos transfronterizos diseñados, comercializados, ejecutables o puestos a disposición para su ejecución sin necesidad de adaptación sustancial.

Información sobre la utilización en España de los mecanismos transfronterizos de planificación fiscal anteriores. Se excepciona de la obligación de comunicación a los acuerdos, negocios jurídicos, esquemas u operaciones transfronterizas basadas en regímenes fiscales comunicados y expresamente autorizados por una decisión de la Comisión Europea.

No obstante, la norma contiene una dispensa a favor de los intermediarios sometidos a la obligación de información protegidos por el deber de secreto profesional cuando su actuación respecto del mecanismo transfronterizo susceptible de comunicación haya tenido como única finalidad la de evaluar la adecuación de dicho mecanismo a la normativa aplicable y sin procurar ni facilitar la implantación del mismo, con independencia de la actividad que en concreto hayan desarrollado. Eso sí, esos intermediarios podrán quedar liberados de su deber de secreto mediante autorización comunicada de forma fehaciente por el obligado tributario interesado.

Del mismo modo, señala la norma, el cumplimiento por los intermediarios de su obligación de información no constituye una violación de las restricciones sobre divulgación de información impuestas por vía contractual o normativa, no implicando para ellos ningún tipo de responsabilidad respecto del obligado tributario interesado que es titular de la información.

El incumplimiento de la obligación de información tiene establecido su propio régimen sancionador. Así, son infracciones tributarias específicas las siguientes:

  • La falta de presentación en plazo de las declaraciones informativas.
  • La presentación de forma incompleta, inexacta o con datos falsos de las declaraciones informativas.
  • La presentación de las declaraciones informativas por medios distintos a los electrónicos, informáticos y telemáticos cuando fueran los preceptivos.

Se trata de infracciones graves que llevan aparejada como sanción una multa pecuniaria fija de 2.000 euros por cada dato o conjunto de datos referidos a un mismo mecanismo que hubiera debido incluirse en la declaración o incluirse con corrección con un mínimo de 4.000 euros y un máximo equivalente al importe de los honorarios percibidos o a percibir por cada mecanismo o al valor del efecto fiscal derivado de cada mecanismo -dependiendo de que el infractor sea el intermediario o el obligado tributario interesado-, no aplicándose el límite máximo cuando el mismo fuera inferior a 4.000€.

Se establecen especialidades para el supuesto en que un mecanismo transfronterizo carezca de valor y el infractor lo sea en su condición de interesado, y una reducción de la sanción y de los límites a tener en cuenta respecto de la primera de las infracciones cuando la información haya sido presentada fuera de plazo sin requerimiento previo de la Administración tributaria.

La tercera de las infracciones también se califica como grave y la sanción que lleva aparejada consiste en una multa pecuniaria fija de 250 euros por dato o conjunto de datos referidos a un mismo mecanismo que hubiera debido incluirse en la declaración con un mínimo de 750 euros y un máximo de 1.500 euros.

Estas infracciones son incompatibles con las establecidas con carácter general para esas mismas conductas en la Ley General Tributaria -arts. 198 y 199 Ley 58/2003 (LGT)-.

 

OBLIGACIONES ENTRE PARTICULARES DERIVADAS DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN DE LOS MECANISMOS TRANSFRONTERIZOS DE PLANIFICACIÓN FISCAL

Más allá de las obligaciones para con la Administración tributaria, la norma también establece obligaciones entre los particulares conectados por los mecanismos, que llevan aparejadas su propio régimen sancionador. Así, se establecen las siguientes:

  • Los intermediarios eximidos por su deber de secreto profesional de la presentación de la declaración de información deberán comunicar fehacientemente tal circunstancia a los demás intermediarios y obligados tributarios interesados que participen en los mecanismos en cuestión, sobre quienes recaerá la obligación de presentar la declaración.
  • Las personas o entidades que tuvieran la condición legal de obligados a declarar y que hubieran presentado la declaración, deberán comunicar fehacientemente su presentación al resto de intermediarios o, en su caso, al resto de obligados tributarios interesados, quienes, en virtud de aquella, quedarán eximidos de la obligación de declarar.

La falta de realización de estas comunicaciones o su realización omitiendo datos o incluyendo datos falsos, incompletos o inexactos se considerará una infracción leve sancionada con una multa pecuniaria fija de 600 euros, que tornará grave en el primero de los supuestos si los otros obligados a comunicar no cumplen con su obligación, en cuyo caso la sanción será la correspondiente a la falta de presentación en plazo de las declaraciones informativas relativas a los mecanismos transfronterizos de planificación fiscal con carácter general.

 

La entrada en vigor de esta norma se producirá el 31 de diciembre de 2020, si bien se establece un régimen transitorio aplicable a los siguientes mecanismos:

  • Los mecanismos transfronterizos cuya primera fase de ejecución se haya realizado entre el 25 de junio de 2018 y el 30 de junio de 2020 deberán ser objeto de declaración en los términos y conforme a los plazos que establecerán reglamentariamente.
  • El contenido de las obligaciones de información establecidas en esta Ley 10/2020 se aplicará a los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación cuya obligación haya surgido a partir del 1 de julio de 2020 conforme a la Directiva 2011/16/UE del Consejo.

 

[Ley 10/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en transposición de la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información (BOE de 30 de diciembre de 2020)]

 

Departamento de Documentación de Garrido Abogados