Ante la falta de acuerdo sobre la misma, el empresario podía determinar la forma en que podían ser recuperadas. El Tribunal Supremo resuelve con carácter abierto y pro empresa las dudas que se le han planteado
Como bien es conocido, el permiso retribuido recuperable fue una norma de emergencia dictada con carácter extraordinario para coadyuvar a la solución de los conocidos problemas de salud pública ligados a las consecuencias de la pandemia, que fue establecida por el RDLey 10/2020, de 29 de marzo.
Tratándose de un permiso obligatorio y la necesidad de recuperación innegable, ésta debía efectuarse con respeto a las disposiciones legales de carácter necesario.
Pues bien, siendo el permiso “recuperable”, esta última característica determina la necesidad de que las horas consumidas en dicho permiso debieran ser efectivamente recuperadas y, para ello, el propio RDLey 10/2020 estableció un sistema en el que primaba el acuerdo entre empresa y representantes para establecer la forma y el tiempo en los que debían prestarse las horas que se consumieran con el permiso, debiendo constituirse una comisión negociadora al efecto y un período de consultas.
No obstante, bien es cierto, como señala la sentencia, que a pesar de lo anterior nunca llegó a establecer que el acuerdo fuese ineludible o imprescindible para que se pudiese recuperar el tiempo de trabajo que no se realizó durante el permiso.
Por ello, es coherente y razonable concluir que, si después de constituida la comisión negociadora y del desarrollo de un adecuado período de consultas no se pudo llegar a un acuerdo, la empresa podía establecer, dentro de los límites previstos en la normativa vigente, las condiciones para dicha recuperación.
Partiendo de estos asertos que ya forman parte de su jurisprudencia, el Tribunal Supremo, ha dado solución a las siguientes cuestiones sobre la recuperabilidad del tiempo no trabajado a costa del permiso:
–No conseguido el acuerdo al respecto de la recuperación del tiempo empleado en el permiso, los límites a que se enfrenta el empresario para determinar la forma de recuperación. Responde el Tribunal Supremo que las horas que no se pudieron trabajar durante el cumplimiento del permiso obligatorio, aunque fueran parte de la jornada ordinaria del período de tiempo en que tuvo lugar, una vez no trabajadas tienen por ministerio de la ley carácter de «horas recuperables», de tal suerte que no formarán parte de la jornada ordinaria del período en el que, finalmente, tengan que trabajarse. En consecuencia, las normas sobre limitación de la jornada ordinaria strictu sensu no les serían de aplicación, debiendo respetar, en cambio aquellas reglas sobre ordenación de la jornada de trabajo que se refieran a ella en su conjunto o en su general distribución que tengan el carácter de indisponibles o de mínimos de derecho necesario.
Dicho de otro modo, la recuperación no podría implicar, en ningún caso, la superación de la jornada anual establecida en la norma de referencia, legal o convencional; ni tampoco los descansos entre jornadas o los descansos semanales previstos en dichas normas; y, por el contrario, si podría conllevar la superación del límite máximo de la jornada diaria; ya que, caso contrario, en la práctica su recuperación podría resultar imposible.
–Si es aceptable la posibilidad de que el trabajador recupere su tiempo en periodo de vacaciones, si el trabajador así lo solicita. No estamos, señala el Tribunal Supremo en contra del argumento del sindicato recurrente, ante un supuesto en el que se produciría la disponibilidad prohibida de las vacaciones ya que ni se vería minorado cuantitativamente el derecho establecido en el artículo 38 ET y en los convenios aplicables, ni el hecho de que una parte menor del citado período se disfrutara desgajadamente del período principal de disfrute previsto contrariaría ninguna norma de carácter necesario.
Y es que el período o períodos de disfrute de las fechas de vacaciones, respetando los límites de acumulación previstos legal o convencionalmente, «se fijará de común acuerdo entre empresario y trabajador», recuerda el Tribunal con llamada al citado artículo, lo que excluye, de plano, cualquier atisbo de infracción del principio de indisponibilidad de derechos denunciado.
–Si la comunicación empresarial sobre recuperación del tiempo correspondiente al permiso retribuido fue extemporánea, al producirse transcurridos más de siete días desde la finalización del periodo de consultas. Al respecto, la Sala entiende que la previsión, relativa al plazo de siete días, contenida en el artículo 3.2 in fine del RDL 10/2020 según la que, de no alcanzarse acuerdo durante el periodo de consultas, la empresa disponía de ese plazo para notificar a las personas trabajadoras y a la comisión representativa la decisión sobre la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante la aplicación del permiso, no funciona como una disposición de carácter imperativo que suponga la pérdida del derecho del empresario a exigir la recuperación del tiempo de permiso y, consiguientemente la desaparición de la obligación del trabajador a recuperarlo.
Y es que, señala el Tribunal Supremo, si se hubiera querido por el legislador que ello fuera así, lo habría señalado expresamente en la norma.
El sentido de esa norma no era otro, sigue señalando, que el de establecer un mecanismo rápido para determinar con prontitud las fechas y condiciones de la recuperación del permiso, evitando al máximo la inseguridad jurídica.
En consecuencia, las partes podían ampliar el período de consultas y la decisión empresarial podía demorarse más allá del plazo previsto en la ley, si con ello no se afectaba a los derechos de los representantes o de los trabajadores colocando a estos últimos en una posición perjudicial para el normal ejercicio de sus derechos y de una adecuada conciliación de la vida laboral y familiar.
–Si el hecho de acordar de común acuerdo, en el seno de un ERTE acordado, que la fecha inicial de sus efectos fuera una vez hubiera transcurrido el período previsto para el permiso retribuido recuperable establecido legalmente, ello permitiría la aplicación de la previsión establecida en el art. 1.2.c) RDL 10/2020 conforme a la cual se permitía su inaplicación cuando se estuviera aplicando un ERTE o se hubiera solicitado o se estuviera aplicando durante la vigencia del permiso previsto en el real decreto-ley.
Teniendo en cuenta las circunstancias señaladas, ninguna de esas situaciones concurría en este caso, señala con acierto la sentencia, por lo que el permiso no podía perder su carácter recuperable, tal y como se pretendía en la demanda.
[Sentencias Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 8 de abril de 2023, recurso n.º 91/2021 y, de 7 de junio de 2023, recurso n.º 145/2021]
Departamento de Documentación de Garrido