El procedimiento prejudicial se inserta en el procedimiento que deriva de la acción colectiva que una conocida asociación de usuarios de banca planteó contra más de un centenar de entidades financieras del sistema bancario español por el empleo de la denominada “cláusula suelo”
El origen de la petición prejudicial se localiza en la demanda colectiva interpuesta por una conocida asociación de usuarios de banca contra 101 entidades financieras que operaban en España, en la que se ejercitaba una acción colectiva de cesación de la condición general de contratación consistente en la limitación de la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) que las entidades bancarias demandadas utilizaban en sus contratos de préstamo hipotecario a interés variable. A la acción de cesación se acumuló posteriormente una acción de restitución dirigida a obtener una condena a la devolución de lo pagado en aplicación de dicha cláusula.
Pues bien, plantea el Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes peticiones de decisión prejudicial, en interpretación de los arts. 4 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo (Cláusulas abusivas en los contratos con consumidores) y el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea:
–Si está amparado por la Directiva el enjuiciamiento abstracto, a efectos del control de transparencia en el marco de una acción colectiva, de cláusulas utilizadas por más de un centenar de entidades financieras, en millones de contratos bancarios, sin tener en cuenta el nivel de información precontractual ofrecido sobre la carga jurídica y económica de la cláusula, ni el resto de las circunstancias concurrentes en cada caso, en el momento de la contratación.
En el caso enjuiciado, la acción colectiva se dirige contra prácticamente todas las entidades financieras que en España utilizan o han utilizado la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés (más de un centenar) lo que, conforme a las estadísticas del Banco de España, afectaría a millones de contratos. Nos encontraríamos ante una multiplicidad de redacciones y formulaciones de cláusulas, aunque tengan el denominador común de imponer un tope a la bajada del tipo de interés, lo que hace difícilmente utilizable el concepto de consumidor medio.
Por otra parte, la jurisprudencia del TJUE ha ido concentrando cada vez más el control de transparencia en la comprobación de la suficiencia de la información precontractual que se ha ofrecido al consumidor, puesto que es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.
Por tanto, si el control abstracto debe hacerse sobre miles de cláusulas predispuestas durante un largo periodo de tiempo, por decenas de entidades financieras diferentes, sometidas a cambios legislativos en cuanto a su formulación y sin posibilidad de contrastar la información precontractual ofrecida en cada caso a los consumidores, resulta extremadamente complejo poder concluir que se puede hacer un control de transparencia unívoco sobre cláusulas similares.
A ello añadir que el control abstracto propio de la acción colectiva de cesación no tiene por objeto la determinación de las consecuencias patrimoniales concretas (devolución de contraprestaciones, indemnización por daños y perjuicios) que la declaración de nulidad de una cláusula o del carácter abusivo de una conducta pueda tener para cada uno de los consumidores y usuarios afectados por ella. Ese juicio forma parte del ámbito de la tutela de los intereses patrimoniales individuales y, por tanto, es más adecuado para las acciones individuales de los consumidores.
–Si es compatible con la Directiva que pueda hacerse un control abstracto de transparencia desde la perspectiva del consumidor medio cuando varias de las ofertas de contratos están dirigidas a diferentes grupos específicos de consumidores, o cuando son múltiples las entidades predisponentes con ámbitos de negocio económica y geográficamente muy diferentes, durante un periodo de tiempo muy largo en que el conocimiento público sobre tales cláusulas fue evolucionando.
Para el enjuiciamiento de la abusividad de una cláusula debe utilizarse como estándar el concepto de consumidor medio, pero su enjuiciamiento en una acción colectiva dificulta mucho la adopción de un criterio.
Además, al haberse acumulado a la acción colectiva de cesación una acción de restitución de cantidades debidamente impagadas, la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que cuando la determinación individual de los consumidores afectados no sea posible, la sentencia establecerá los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara la asociación demandante, determinación genérica que también resulta extremadamente difícil cuando lo es la determinación del consumidor medio.
A pesar de que la asociación recurrente y el Ministerio Fiscal no consideraban necesaria su formulación, el Tribunal Supremo finalmente ha considerado procedente el planteamiento del procedimiento prejudicial por las siguientes razones:
-Las preguntas son relevantes para la resolución del litigio, ya que se cuestiona incluso la procedencia del tipo de acción ejercitada.
-No hay ninguna resolución del Tribunal de Justicia de la UE que haya señalado expresamente la interpretación del Derecho de la Unión que debe hacerse para evaluar la pertinencia de una acción colectiva para realizar un control de transparencia de una cláusula inserta en un contrato con consumidores.
-En la posible interpretación del Derecho de la Unión, no hay una respuesta elemental u obvia, más allá de toda duda razonable, a las cuestiones controvertidas.
Recuérdese que la citada Directiva establece que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa -art. 4.1-; que la redacción clara y comprensible evitará la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas -art. 4.2- y que los medios administrativos o judiciales puestos a disposición por los Estados para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, respetando la legislación nacional, podrán ejercitarse por separado o conjuntamente contra varios profesionales del mismo sector económico o contra sus asociaciones -art. 7.3-.
Por su parte, nuestro Derecho interno -Ley 7/1998 (Condiciones generales de la contratación)- establece que contra la utilización o la recomendación de utilización de condiciones generales que resulten contrarias a lo dispuesto en la Ley podrán interponerse acciones de cesación -dirigidas a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo de utilizarlas- y de retractación -accesorias de las anteriores, tendentes a obtener la devolución de las cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y a la indemnización por los daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones-, acciones que podrán dirigirse conjuntamente contra varios profesionales del mismo sector económico o contra sus asociaciones que utilicen o recomienden la utilización de condiciones generales idénticas a las que se consideren nulas. A ellas añade el RDLeg. 1/2007 (TR Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), si se acumulan, las acciones de nulidad o anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, y la de resolución o rescisión contractual.
A la espera quedamos del análisis de legalidad europea que haga el Tribunal de Justicia de la UE y del devenir de este proceso fundamental para la Banca española y para sus consumidores y usuarios.
(Auto Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 29 de junio de 2022, recurso n.º 2251/2019)
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