El Tribunal Supremo sienta las bases para la aplicación del art. 348 de la Ley de Sociedades de Capital, cuya aplicación, más allá del cumplimiento de los requisitos que establece, exige la concurrencia de buena fe y proscribe el abuso de derecho  

La aplicación del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital ha suscitado desde su nacimiento multitud de controversias en cuanto a la interpretación de los requisitos que han de concurrir para el ejercicio del derecho de separación del socio minoritario.

El tenor literal del polémico precepto exige para el ejercicio del derecho de separación del socio (i) que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil, (ii) que la junta general no haya acordado la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior al acuerdo, (iii) que los beneficios sean legalmente repartibles, (iv) que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos y (v) que comunique su voluntad de separarse en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la Junta.

No podemos olvidar que se trata de un precepto cuya redacción viene siendo calificado por la Doctrina como poco acertada, y cuya aplicación resulta ciertamente novedosa.

Así, en muchas ocasiones este derecho de separación ha venido siendo utilizado por el socio minoritario, no tanto como un mecanismo al socaire de su derecho a percibir dividendos, sino más bien como un artilugio para orquestar su salida de la sociedad, incluso cuando esto último eventualmente pudiera implicar un riesgo para la supervivencia de la propia entidad mercantil.

En estos casos, aun cuando en puridad pudieran concurrir los requisitos establecidos por el propio artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, se planteaba la dicotomía de valorar o no la concurrencia de los mismos bajo el cisma del principio de buena fe y la proscripción del ejercicio abusivo del derecho.

Pues bien, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2022 se ha pronunciado sobre la aplicación del polémico artículo, sentando las bases esenciales para su aplicación, esto es: el ejercicio del derecho de separación del socio, como cualquier otro derecho, debe llevarse a efecto conforme a las exigencias de la buena fe -artículo 7.1 del Código Civil- y sin incurrir en abuso de derecho -artículo 7.2 del Código Civil-.

Por tanto, como señala la referida sentencia dictada por el Alto Tribunal, “la finalidad del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital es posibilitar al socio minoritario perjudicado por una estrategia abusiva de la mayoría de no repartir dividendos pese a concurrir los supuestos legales para ello, pero no amparar la situación inversa, cuando es el socio minoritario el que, so capa de la falta de distribución del beneficio, pretende burlar sus deberes de buena fe respecto de la sociedad con la que está vinculado”.

En síntesis, lo que realmente protege el precepto no es el derecho de separación del socio sino su derecho al dividendo.

Además, la sentencia da respuesta a otra cuestión que, al albor de la aplicación del citado artículo se planteaba: una vez “activado” el derecho de separación del socio por el acuerdo de no repartir dividendos, ¿cabría “desactivar” el mismo a través de la celebración de una Junta posterior en la que sí se acordara la distribución de dividendos?.

A estos efectos, el Alto Tribunal parece optar por admitir dicha posibilidad siempre y cuando ésta se lleve a cabo con anterioridad a que el socio minoritario ejercite judicialmente su derecho de separación. Ello por dos motivos: (i) el posterior ejercicio del derecho de separación por parte del socio puede resultar abusivo, y (ii) los artículos 204.2 y 207.2 de la Ley de Sociedades de Capital parten de la base de que es válida la sustitución de un acuerdo por otro.

En cuanto a ésta última cuestión, es decir, la sustitución de un acuerdo por otro, sí puntualiza el Tribunal Supremo que “el acuerdo posterior sólo tiene eficacia desde que se adopta y no elimina los efectos ya producidos por el anterior, especialmente cuando ha generado derechos a favor de terceros de buena fe”, lo que nos remite nuevamente a analizar cada supuesto desde la óptica de la buena fe y el abuso de derecho, de manera que si el ejercicio del derecho de separación se ha llevado a efecto con falta de la primera y concurrencia de la segunda -como era el supuesto enjuiciado-, no gozará de amparo legal.

En resumen, a la vista de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 25 de enero de 2022, el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (i) no protege el derecho de separación del socio, sino su derecho a percibir dividendos, y (ii) su aplicación debe ser analizada, en todo caso, desde la óptica del principio de buena fe y la falta de abuso de derecho.

Por tanto, en la práctica no bastará con la aplicación sistemática de los requisitos establecidos por el mencionado precepto, sino que éstos deberán ser analizados bajo la concurrencia de los citados principios, tratando de evitar que el socio minoritario utilice este derecho de separación para vehiculizar su deseo de ruptura con la sociedad por cuestiones que, en el fondo, nada tienen que ver con el derecho del socio a percibir dividendos.

Rocío García Castillo

Rocío García Castillo

Asociada senior del Área de Litigación Civil y Arbitraje