En el ámbito comunitario se han sustanciado diversos procedimientos judiciales frente a la Directiva (UE) 2018/822, del Consejo, de 25 de mayo de 2018, que modifica, por quinta vez, la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información, conocida como DAC 6 y que en España ha sido traspuesta en buena medida a través del Real Decreto 243/2021, de 6 de abril.
Las cuestiones prejudiciales existentes ante el TJUE han supuesto que nuestro Tribunal Supremo haya suspendido el procedimiento planteado en España contra el Real Decreto 243/2021, de 6 de abril, hasta que se pronuncie el tribunal europeo.
En este contexto, y tras la publicación de la STJUE de 8 de diciembre de 2022 (asunto C-694/20) -cuyo resumen pueden consultarse al pie, en el apartado “Comentarios relacionados”-, que resolvía una primera cuestión prejudicial elevada por el Grondwettelijk Hof (Tribunal Constitucional) belga en relación con la compatibilidad del artículo 8 bis ter 5 de la Directiva 2011/16 introducido por la Directiva (UE) 2018/822 con los derechos a la vida privada (arts. 7 CDFUE y 8 CEDH) y a un proceso equitativo (arts. 47 CDFUE y 6 CEDH), la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF) ha reiterado ante nuestro Alto Tribunal su solicitud de suspensión de los preceptos reglamentarios que desarrollan la obligación tributaria de información sobre mecanismos transfronterizos en España.
A juicio del Tribunal Supremo, ahora ya sí, existe el periculum mora, puesto que de llegarse a aplicar el precepto reglamentario cuya suspensión procede adoptar, se podría llegar a vulnerar el secreto profesional del que gozan los asesores y abogados, en caso de que la sentencia fuera favorable.
Además, los intereses públicos tributarios de lograr una buena información deben ceder ante la protección de un derecho fundamental como el contemplado en el artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (respeto de la vida privada y familiar), que el TJUE ha considerado violado por la DAC 6 (secreto de la comunicación entre cliente y abogado).
Como consecuencia de ello el Tribunal Supremo ha acordado en un auto de 27 de febrero de 2023 la suspensión del artículo 45.4.b) RGAT en cuanto dispone que: “En este caso, el intermediario eximido deberá comunicar dicha circunstancia en un plazo de cinco días contados a partir del día siguiente al nacimiento de la obligación de información a los otros intermediarios que intervengan en el mecanismo y al obligado tributario interesado a través de la comunicación a la que se refiere la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria”.
La adopción de la medida cautelar tiene unos efectos limitados, por lo que sería deseable poder contar con una resolución sobre la totalidad del recurso lo más rápidamente posible, puesto que esta situación de incertidumbre genera importantes dosis de inseguridad jurídica, sobre todo, a los grupos que realizan operaciones internacionales, con las consecuencias que ello puede tener y que todos tenemos en mente.
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