Además es una obligación innecesaria puesto que tanto el resto de los intermediarios implicados en la planificación como el propio contribuyente están sometidos a la misma obligación de comunicación de información, lo que garantiza que la información pueda llegar a la Administración tributaria
La Directiva 2011/16/UE del Consejo (Cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad) deja libertad a cada Estado miembro para adoptar las medidas necesarias para exigir que los intermediarios presenten a las autoridades competentes la información que obre en su conocimiento, posesión o control en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información, así como para dispensarles de esa obligación cuando con ella se vulnere la prerrogativa del secreto profesional que tengan reconocida en su Derecho nacional. En este último caso, cada Estado miembro podrá adoptar las medidas necesarias para exigir a los intermediarios que notifiquen sin demora sus obligaciones de comunicación de información a otro intermediario, e incluso cuando no exista tal intermediario, al contribuyente interesado, señala el citado su art. 8 bis ter.
Plantean los demandantes al respecto de la norma belga que la transpone en esos mismos términos, que esa obligación del abogado que actúa como intermediario, cuando está sujeto al secreto profesional, de informar mediante escrito motivado a los demás intermediarios interesados de que no puede cumplir con su obligación de comunicación de información no puede cumplirse sin violar el secreto profesional al que se hallan sujetos los abogados. Además consideran que dicha obligación no es necesaria para garantizar que se comunique información sobre los mecanismos transfronterizos, puesto que el cliente, asistido o no por el abogado, puede informar por sí mismo a los demás intermediarios y solicitarles que cumplan su obligación de comunicación de información. Estas son por tanto las cuestiones que se planteó interpretar al Tribunal de Justicia.
Recuérdese que los abogados, en el ejercicio de sus actividades, pueden ser «intermediarios» en la medida en que pueden llevar a cabo por sí mismos actividades de diseño, comercialización, organización, puesta a disposición para su ejecución o gestión de la ejecución de mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información o, si no realizan tales actividades, en la medida en que pueden prestar ayuda, asistencia o asesoramiento relativa a tales actividades.
Pues bien, señala el Tribunal de Justicia en su respuesta prejudicial que la obligación que establece la citada Directiva 2011/16/UE respecto del abogado intermediario cuando este, debido al secreto profesional al que está sujeto por el Derecho nacional, esté exento de la obligación de comunicar información, de notificar sin demora sus obligaciones de comunicación de información a los demás intermediarios que no son sus clientes, implica necesariamente que esos otros intermediarios adquirirán conocimiento de la identidad del abogado intermediario que lleva a cabo la notificación, de su apreciación de que el mecanismo en cuestión está sujeto a comunicación de información y de que ha sido consultado a este respecto. Y, en la medida en que esos otros intermediarios no tienen por qué tener necesariamente conocimiento de la identidad del abogado intermediario y del hecho de que este ha sido consultado acerca del mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información, esa obligación de notificación establecida en el artículo 8 bis ter, apartado 5, de la Directiva 2011/16/UE, supone una injerencia en el derecho al respeto de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes. Además, también señala, la obligación de notificación implica, indirectamente, otra injerencia en ese mismo derecho, que resulta de la divulgación a la Administración tributaria, por los terceros intermediarios que han recibido la notificación, de la identidad del abogado intermediario y de su consulta.
Además, sigue señalando, aunque la lucha contra la planificación fiscal agresiva y la prevención del riesgo de elusión y evasión fiscales son objetivos de interés general reconocidos por la Unión y, aun suponiendo que la obligación de notificación discutida permita efectivamente contribuir a la lucha contra la planificación fiscal agresiva y la prevención del riesgo de elusión y evasión fiscales, lo cierto es que no puede considerarse estrictamente necesaria para alcanzar dichos objetivos ni, en particular, para garantizar que la información relativa a los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información se transmita a las autoridades competentes.
Y es que, en virtud del apartado 1 del artículo 8 bis ter de la Directiva de referencia, todos los intermediarios están obligados, en principio, a presentar a las autoridades competentes la información que obre en su conocimiento, posesión o control en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información Por lo tanto, ningún intermediario puede alegar válidamente que ignoraba las obligaciones de comunicación de información a las que está sujeto directa e individualmente por su condición de intermediario.
Además, la obligación de comunicación de información que incumbe a los demás intermediarios no sometidos al secreto profesional y, a falta de tales intermediarios, la que incumbe al contribuyente interesado, garantizan, en principio, que la Administración tributaria sea informada de los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información sin perjuicio de que, tras recibir tal información, la propia Administración tributaria puede solicitar, si lo considerara necesario, información adicional sobre el mecanismo en cuestión directamente al contribuyente interesado, que podrá dirigirse entonces a su abogado para que le asista, o llevar a cabo un control de la situación fiscal de dicho contribuyente.
Como conclusión de todo ello, el Tribunal señala que el artículo 8 bis ter, apartado 5, de la Directiva 2011/16/UE vulnera el derecho al respeto de las comunicaciones entre el abogado y su cliente, en la medida en que establece que el abogado intermediario sujeto al secreto profesional estará obligado a notificar sus obligaciones de comunicación de información a cualquier otro intermediario que no sea su cliente.
Departamento de Documentación de Garrido