La razonabilidad del plazo y una aceptación amplia de medios para poder notificar resumen el planteamiento del Alto Tribunal
En el supuesto enjuiciado se analizaba la legalidad de disposiciones convencionales relativas a estos dos aspectos. Veamos cuál ha sido la respuesta:
¿Qué dice la normativa de aplicación? Un plazo de llamamiento inferior a 48 horas está fuera de los parámetros de razonabilidad exigibles
La previsión convencional establecía que, en caso de servicios sorpresivos, el llamamiento podía producirse con una antelación inferior a 48 horas.
El Estatuto de los Trabajadores señala que «mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas» y que «en todo caso, el llamamiento deberá realizarse (…) con una antelación adecuada» -art. 16-.
Por su parte el art. 10 de la Directiva 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo (Condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea), bajo el título «previsibilidad mínima del trabajo», también se refiere a la necesidad de que la antelación sea adecuada, remitiéndose igualmente a la negociación colectiva para mayor concreción.
En consecuencia, concluye el Tribunal Supremo, si los negociadores colectivos, a la vista de las características del sector y tomando en consideración los intereses de las empresas y las personas trabajadoras del mismo, fijan un plazo de preaviso mínimo de los llamamientos, ese plazo tiene una presunción de razonabilidad.
Ahora bien, en un caso como el litigioso, también debe tomarse como referencia normativa el contenido del art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores cuando regula otro tipo de llamamientos, como el que se produce en el caso de distribución irregular de la jornada a lo largo del año -las conocidas como «bolsas de horas» de amplio uso en los sectores industriales-. En ese caso, la norma establece un preaviso mínimo de 5 días al día y la hora de la prestación de trabajo. Ese ese plazo mínimo de antelación del llamamiento en el marco de la distribución irregular de jornada constituye un mínimo legal, no susceptible de reducción por convenio colectivo.
Pues bien, la conclusión a extraer es la siguiente: si para una persona trabajadora sujeta a una distribución irregular de jornada, que con carácter ordinario no puede exceder del 10 por ciento de la jornada de trabajo anual, disfrutando por tanto de una previsibilidad de su jornada en el 90% restante, la Ley fija un mínimo inderogable de 5 días de antelación temporal para los llamamientos, no parece que un plazo de 48 horas, como el fijado en el convenio colectivo impugnado, cumpla con el requisito de razonabilidad exigible en los supuestos en los que la condición de fijos discontinuos está vinculada a la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas; es decir, al requerimiento de prestación de servicios realizado por la empresa principal según sus necesidades.
¿De qué forma debe realizarse el llamamiento? El WhatsApp o el correo electrónico son medios válidos
La previsión convencional, en otro de sus matices, también establecía que los llamamientos se notificarían a los datos de contacto (teléfono, e-mail) que la persona trabajadora hubiera comunicado a la empresa al inicio de la prestación de servicios o posterior modificación por escrito a la misma.
Lo primero que debe concluirse, señala la sentencia, es que el número de teléfono (móvil o fijo) o la dirección de correo electrónico, como ocurre con la dirección del domicilio, cuando corresponde a una persona física identificada o identificable, constituyen un dato personal conforme a la legislación de protección de datos.
Por tanto, cualquier operación realizada con esos datos personales, desde la recogida hasta su destrucción, pasando por su conservación consulta o utilización, constituye un tratamiento a los efectos del RGPD., respecto del que opera la base legitimadora art. 6.1.b) RGPD -esto es, que el tratamiento sea necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte-.
Por otra parte, en el supuesto de los llamamientos de trabajadores fijos discontinuos no puede concluirse que exista una desproporción en la exigencia de un medio de comunicación electrónico para recibir los mismos, puesto que la comunicación en el domicilio físico de la persona trabajadora convertiría el sistema de llamamientos en lento e inseguro, inapropiado para esta finalidad.
Además, el convenio colectivo litigioso no impone un medio concreto, sino simplemente deja que sea el trabajador el que indique sus datos de contacto a tales efectos e incluye como posibilidades, además del WhatsApp, mensaje de texto o email, la comunicación escrita entregada en mano.
Que permita al trabajador proporcionar como dato de contacto uno de naturaleza electrónica es adecuado a nuestra realidad social actual, para el que la base de legitimación del artículo 6.1.b RGPD es suficiente, en principio.
Dicho de otro modo, desde el punto de vista del RGPD existe una base jurídica que permite lícitamente utilizar el dato personal del correo electrónico o número de teléfono móvil para la realización de llamamientos.
Un último matiz: el art. 16 ET solo especifica que “el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación«.
Pues bien, lo que debe interpretarse es que la obligación que fija contiene una disyuntiva: o se hace por escrito o, en caso contrario, debe hacerse por un medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada.
En definitiva, no debe confundirse la forma escrita con el soporte de la misma, que puede ser de naturaleza electrónica y no solamente el papel.
Por tanto, el llamamiento por WhatsApp o correo electrónico cumple la exigencia del llamamiento por escrito. Con ello se está dando por supuesto que la forma escrita por sí misma ya permite «dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada», y esto será efectivamente así cuando la empresa que haga el llamamiento lo haga de forma que guarde recibo fidedigno del mismo, tanto mediante la firma de recibo en papel o medios técnicos informáticos a tal efecto, lo cual será de su interés para el caso de que tuviera que acreditar haber realizado el llamamiento y notificado correctamente el mismo con todas las indicaciones que debe contener.
[Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 27 de marzo de 2025, recurso n.º 73/2023]
Departamento de Documentación de Garrido