De ser así, se podría estar imponiendo al socio el deber de impugnar el acuerdo social para evitar ser declarado responsable solidario, cuando la ley sólo establece su derecho a impugnarlo
En el caso de los hechos sometidos a enjuiciamiento una sociedad repartió un dividendo entre sus socios -entre ellos el recurrente- en proporción a su participación en el capital social, si bien no consta unido a las actuaciones el acuerdo de la Junta de Partícipes en el que se acordó el reparto del dividendo, que permitiría demostrar que el socio acudió o votó a favor del reparto de dividendos, ni que fuera informado del estado de las cuentas de la sociedad.
La sociedad presentó su declaración por el Impuesto sobre Sociedades, que fue objeto de un procedimiento de inspección, en el que se consideró que no resultaba aplicable a la plusvalía obtenida por la venta de las participaciones que dio origen al dividendo repartido la exención por doble imposición establecida en el art. 21 RDLeg. 4/2004 (TR Ley IS) que había aplicado la sociedad.
Ante el impago de la deuda tributaria derivada del acta de disconformidad con que terminó el procedimiento la sociedad terminó siendo declarada fallida, iniciándose un procedimiento de derivación de responsabilidad tributaria contra el socio recurrente, que derivó en su declaración como responsable solidario de la sociedad en cuestión.
Planteaba el socio recurrente en el procedimiento que el acuerdo de derivación se adoptó sin que la Dependencia de Recaudación acreditara que acudió a la Junta de Partícipes, ni que votó a favor del acuerdo de reparto, así como tampoco que en la Junta se informara a todos los socios por quienes debían conocer la situación patrimonial y tributaria de la sociedad -los administradores-, que no se podría pagar a la AEAT a causa del reparto de dividendos que se acordaba. En su opinión, tan sólo se declaró responsable al socio por el mero hecho de serlo y, también en su opinión, la responsabilidad no puede abarcar a todo socio «por el mero hecho de serlo«, sino sólo a quien, siendo conocedor de la existencia de la deuda y del impago que se produciría posteriormente a la AEAT con el reparto de dividendos, participe en la Junta de Partícipes y vote a favor del mismo.
La Audiencia Nacional en la instancia, señaló que la falta de actividad empresarial y de otros activos significativos en el patrimonio de la sociedad, así como la enorme plusvalía generada por la enajenación de las participaciones que dio lugar al reparto de dividendos -cuya adquisición también suscita dudas en cuanto al precio irrisorio fijado, unido al hecho de que inmediatamente después se repartiera como dividendo la práctica totalidad del precio obtenido por la venta-, son circunstancias que a todo socio, aunque no participara en la administración de la sociedad ni fuera informado de los detalles de la operación, le permitían saber que el reparto de tal cantidad de dividendos provocaría la insolvencia de la sociedad para atender a las obligaciones tributarias que sin lugar a dudas se iban a generar.
Se plantea al Tribunal Supremo, en definitiva, fijar jurisprudencia sobre si el mero hecho de aceptar la distribución de dividendos acordados por la junta de accionistas -por un accionista que no asiste a la junta, no ejerce su derecho a ser informado y no impugna el acuerdo social-, puede constituir el presupuesto de hecho habilitante de la derivación de responsabilidad por actos ilícitos del art. 42.2.a) Ley 58/2003 (LGT), como causante o colaborador en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria, con el fin de exigirle el pago de las deudas tributarias pendientes de la sociedad como responsable solidario.
Se suscita, por tanto, si el dolo o intención que se exigen jurisprudencialmente para sustentar la posición de causante o colaborador en la ocultación o transmisión pueden ser atribuidos a quien tiene un comportamiento meramente pasivo y recibe los dividendos acordados por el órgano de la sociedad, órgano que tiene una personalidad distinta de la del propio socio; esto es, si pueden imputarse tales elementos subjetivos al socio sobre la base de una decisión de un órgano colegiado, teniendo en consideración el principio de personalidad de las sanciones, dada la naturaleza semejante a éstas que ostentan las conductas definidas en el citado art. 42.2.a) LGT.
Y es que, es importante recordar, como lo hace el Tribunal Supremo, que el art. 43.2 Ley 2/1995 (Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), dispone que “Todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la Junta General«, o que el derecho a la información establecido en su art. 51 permite a los socios «… solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta General o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día«. Y finalmente, que el art. 56 permite la impugnación de los acuerdos de la Junta General.
Así, todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la Junta General, por lo que en una situación como la descrita, de aceptarse la tesis de la sentencia de instancia, se podría estar imponiendo al socio el deber de impugnar ese acuerdo social para evitar ser declarado responsable solidario, cuando la ley solo establece su derecho a impugnarlo. También se plantea si puede presumirse el deber del socio de estar informado, cuando el legislador lo ha establecido como un derecho del socio, transformando por la vía de las presunciones lo que en la legislación está configurado como un derecho subjetivo del socio, pues es el órgano de administración el que debe conocer la situación de la sociedad y es ese órgano el que está obligado a proporcionar la información, si el socio se la solicita. Finalmente, se plantea, si por la vía de las presunciones, se ha establecido una responsabilidad objetiva del socio que acepta el reparto de dividendos, sobre la base de presumir que el socio tiene una serie de deberes que en la norma vienen configurados como derechos (derecho a ser informado y derecho a impugnar los acuerdos sociales).
No es ésta la primera vez que se plantea el alcance tributario de estas normas, si bien con anterioridad sobre la base de hechos distintos a los que se acaban de exponer, lo que justifica la necesidad de que el Tribunal Supremo dicte un pronunciamiento que abarque el problema de los efectos que produce aceptar el reparto de dividendos acordado por el órgano competente de la sociedad, a los efectos de determinar si puede constituir el presupuesto habilitante de la derivación de responsabilidad, desde todas las posiciones jurídicas que puede ostentar el socio, esto es, asistir personalmente y votar a favor del acuerdo, asistir representado y votar a favor del acuerdo y no asistir a la junta, y, por tanto, no votar dicho acuerdo.
Y es que, como señala el Alto Tribunal, se trata de una cuestión que reviste un interés general indiscutible, al plantear problemas de evidente relevancia en el ámbito mercantil y en el de la recaudación de los recursos económicos del Estado, en especial en lo que concierne a la recaudación del Impuesto sobre Sociedades y el Impuesto sobre el Valor Añadido.
(Auto Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 1.ª, de 9 de febrero de 2022, recurso n.º 3005/2021)
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