Salvo que se constate efectivamente que esa abstención o desentendimiento forma parte de un plan o estrategia evasora concordada con otros socios para escudarse en el no hacer y lograr con ello, materialmente, el resultado evasor
¿El mero hecho de aceptar la distribución de dividendos acordados por la junta de accionistas -por un accionista que no asiste a la junta, no ejerce su derecho a ser informado y no impugna el acuerdo social-, puede constituir el presupuesto de hecho habilitante de la derivación de responsabilidad por actos ilícitos -ex art. 42.2.a) LGT-, como causante o colaborador en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria, con el fin de exigirle el pago de las deudas tributarias pendientes de la sociedad como responsable solidario?. Esta es la cuestión casacional que se planteó en el recurso que se dirimió ante el Tribunal Supremo en esta ocasión.
Pues bien, señala el Tribunal que el hecho o acto de voluntad que abstractamente define el art. 42.2.a) LGT se traduce en una conducta tendencialmente evasiva del patrimonio del deudor principal, en presencia de ciertas deudas impagadas cuyo embargo o enajenación se impide o dificulta, pero centrada en una acción positiva, en un hacer, precisamente el de ser causante o colaborador en la ocultación o transmisión de bienes para sustraerlos a la acción de cobro, en presencia de deudas tributarias concretas y determinadas.
Es necesaria por tanto la concurrencia de las siguientes circunstancias:
–Un hacer activo: la actitud de causar o colaborar -al menos, con la presencia, de modo directo o bajo representación, en la junta en que se acuerda el reparto de dividendos-. Beneficiarse económicamente de los efectos del acuerdo, mediante la percepción de los dividendos no basta, por sí solo, para entender cumplido el elemento normativo cuyo verbo rector es el de causar o colaborar.
Ello es así, matiza el Tribunal Supremo, a menos que constase positivamente, no por especulaciones o conjeturas, que esa propia abstención o desentendimiento forma parte de un plan o estrategia evasora concordada con otros socios para escudarse en el no hacer y lograr con ello, materialmente, el resultado evasor, lo que no se probó en el caso de autos.
–Además, se requiere la conciencia -probada- de que, con la participación en la junta -que en el caso no consta-, no solo se acuerda una distribución de beneficios, vía dividendos, sino una aspiración o intención eficiente de despatrimonialización de la sociedad. A ese efecto, señala el Tribunal, el derecho de información de que goza el socio o partícipe no se traduce jurídicamente en un deber de información generador de responsabilidad, sino que constituye una garantía del socio minoritario frente a los administradores.
–Incumbe a la Administración la carga -que no presenta dificultad especial, atendido el régimen de publicidad en el Registro Mercantil de los acuerdos sociales- de probar la participación del socio en la junta, el voto favorable a las decisiones adoptadas en ella y la concurrencia de los demás elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo, entre otros, la presencia del elemento tendencial o intencional, base de la responsabilidad objetiva, por virtud de la cual la conducta -de aprobar el dividendo- se encamina de modo causal a privar o dificultar que el deudor principal haga frente a sus deudas tributarias, lo que al menos debería suponer una cierta previsión y representación suficiente de la relación causal clara e inequívoca entre el reparto de dividendos y ese designio legal de impedir la actuación de la Administración tributaria, a la vista de las dificultades de cobro de determinadas deudas. No puede ser objeto de presunción en contra del responsable, señala la sentencia.
Además, se dieron en el caso otras circunstancias que son también relevantes:
-Que la propia Inspección declaró, en el acta de disconformidad extendida a la sociedad, que no apreció indicios de infracción tributaria en el hecho de la deducción por doble imposición aplicada por aquella, surgida directamente como consecuencia de la venta y de la percepción de dividendos de la que surgió la doble imposición que derivó en la deuda tributaria.
-El tipo subjetivo, intencional, tendencial, descrito en el art. 42.2.a) LGT, requiere la existencia de dos personas, de dos partes, pues la conducta consiste en causar o colaborar -incidiendo sobre el patrimonio del deudor principal-, verbos (y conducta) que suscitan necesariamente la idea de un acuerdo sociedad-socio en actos como el tenido a la vista con miras a frustrar la acción recaudatoria. Como se acaba de señalar, la conducta de la sociedad ya había sido evaluada por la Administración tributaria y considerada como libre de sospecha a efectos sancionadores.
-Abierta la vía ejecutiva, 3 años más tarde de la celebración de la junta, la dependencia de recaudación de la AEAT negó el aplazamiento de una deuda fiscal, directamente relacionada con el periodo en que se produjeron las plusvalías derivadas del reparto de dividendos, apreciando que la sociedad -al menos en principio- no padecía dificultades económicas que le impidieran hacer frente al pago de las deudas en plazo, o careciera de bienes suficientes o no pudiera obtener aval u otra garantía. Ello, es incompatible, resalta el Tribunal, con la apreciación de que con el reparto de dividendos se produjo una intencionada descapitalización de la sociedad.
-No es hasta el cabo de otros 3 años más que se declaró a la sociedad como fallida, situando la insolvencia por tanto, formalmente al menos, más de 6 años después de la obtención del dividendo y de la venta de la sociedad que dio lugar a la doble imposición.
Por tanto, desde el negocio que se dice elusorio de la responsabilidad del deudor principal hasta el inicio del procedimiento de declaración de responsabilidad contra el socio transcurren más de 6 años, lo que enerva sensiblemente la concurrencia del elemento intencional o finalista del tipo definido en el artículo 42.2.a) LGT, pues hasta ese momento, no se consideró insolvente a la sociedad y, menos aún, provocada tal insolvencia o fallido por el reparto de dividendos producido con tan dilatada distancia temporal y no por causas distintas.
En conclusión, no es posible -salvo en los casos en que aplica la teoría del pactum scaeleris, esto es, ante casos de un probado acuerdo de voluntades que persigue el despojo total del patrimonio del deudor principal sin atender a las concretas deudas fiscales afectadas por los negocios elusorios concertados al efecto- que la responsabilidad solidaria nazca a la vida jurídica antes de la principal, pues ello supondría socavar los cimientos de la propia figura de la responsabilidad solidaria, que no deja de ser una obligación vicaria, instrumental o dependiente de una responsabilidad principal a la que acompaña o sustituye.
[Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 15 de febrero de 2023, recurso n.º 3001/2021]
Departamento de Documentación de Garrido