Se diseña un procedimiento basado en lograr la confianza del denunciante, al que se le da protección máxima, si bien hay un límite infranqueable que habrá que sortear: el derecho de defensa del denunciado
Según señala la Directiva, las personas que trabajan para una organización pública o privada o están en contacto con ella en el contexto de sus actividades laborales son a menudo las primeras en tener conocimiento de las amenazas o perjuicios para el interés público que surgen en ese contexto. Por lo tanto, pueden desempeñar un papel fundamental a la hora de descubrir y prevenir esas infracciones y de proteger el bienestar de la sociedad de las distorsiones produce el mercado.
Sin embargo, los denunciantes potenciales suelen renunciar a informar sobre sus preocupaciones o sospechas por temor a represalias. Es por ello que desde las instituciones debe ponerse a su disposición un procedimiento de denuncia confidencial y seguro que les preste la protección que necesitan.
A ese espíritu responde esta Directiva, que pretende establecer un minimum a aplicar y mejorar por los Estados miembros, que tienen de plazo -con carácter general- hasta 17 de diciembre de 2021 para transponer a sus legislaciones -2 años tras su entrada en vigor-, y que va a afectar principalmente a las empresas de más de 50 trabajadores.
Asimismo, la Directiva pretende una labor uniformadora que supere las disfunciones que genera la fragmentación legislativa actual, donde cada Estado ha establecido sus propios canales de denuncia y protección, y que provoca contingencias en la dimensión transfronteriza de las denuncias.
Ámbito objetivo
La labor que incipientemente va a desarrollar esta norma se complementará en el futuro, estableciéndose ahora tan sólo la regulación respecto de las áreas del mercado que se consideran más sensibles pero que, en función de los resultados que depare su aplicación, se ampliará a otros muchos casos en el futuro. Las instituciones comunitarias se comprometen a analizar las estadísticas de funcionamiento y a actuar en función de resultados.
Las materias a las que por ahora se pretende asociar son, a modo de ejemplo, las siguientes:
-Contratación pública. Las infracciones en este orden falsean la competencia, incrementan los costes para las empresas, vulneran los intereses de inversores y accionistas y, en general, hacen menos atractiva la inversión por cuanto sitúan en una posición de desigualdad a todas las empresas de la Unión, lo que repercute en el correcto funcionamiento del mercado interior.
-En el ámbito de los servicios financieros, el valor añadido de la protección de los denunciantes ya ha sido reconocido por el legislador de la Unión a raíz de la crisis financiera de los últimos años, y no puede quedarse al margen de la Directiva.
-Por lo que respecta a la seguridad de los productos comercializados en el mercado interior, las empresas que operan en las cadenas de fabricación y distribución son la principal fuente de pruebas, de modo que la información de los denunciantes en esas empresas tiene un alto valor añadido ya que están mucho más cerca de la información sobre posibles prácticas abusivas e ilícitas de fabricación, importación o distribución relativas a productos inseguros. Asimismo, sus denuncias pueden ayudar inestimablemente a impedir por ejemplo actividades tan execrables como el desvío de armas o la fabricación casera de explosivos.
-La necesidad de denunciar irregularidades en materia de seguridad en el transporte que puede poner en peligro vidas humanas ya ha sido puesta de manifiesto en los foros de seguridad aérea.
– En lo que atañe al ámbito de protección del medio ambiente, reunir pruebas, prevenir, detectar y afrontar los delitos contra el medio ambiente y las conductas ilícitas sigue siendo un reto y las acciones al respecto deben reforzarse.
-Las denuncias en el ámbito de la seguridad de las redes y de los sistemas de información son especialmente útiles a fin de prevenir incidentes de seguridad que afecten a actividades económicas y sociales fundamentales y a servicios digitales de uso generalizado (energía, salud, transporte, banca…), así como para prevenir infracción de las normas de la Unión en materia de protección de datos.
-Por supuesto, fundamental la protección del denunciante que protege los intereses financieros de la Unión relacionados con la lucha contra el fraude, la corrupción y cualquier otra actividad ilegal que afecte a los gastos. También es pertinente reforzar la protección en el entorno de la ejecución del presupuesto de la Unión. La falta de control de estos intereses conduce a un descenso de los ingresos de la Unión y un uso indebido de sus fondos, que puede falsear las inversiones públicas, dificultar el crecimiento y perder la confianza de los ciudadanos en la acción de la Unión.
-Reforzar las acciones de protección actualmente existentes (política de clemencia) en materia de falseamiento de la competencia protege a su vez el funcionamiento eficiente de los mercados de la Unión en beneficio de empresas y consumidores.
-La protección de los denunciantes sobre infracciones de las normas del impuesto sobre sociedades que suponen un fraude fiscal, se suma a las recientes iniciativas de la Comisión destinadas a mejorar la transparencia y el intercambio de información en el ámbito de la fiscalidad y a crear un entorno del impuesto sobre sociedades más justo en la Unión, que no falsee la competencia y que evite la evasión de recursos que deben utilizarse para el bien común.
-La protección de los denunciantes también es útil en materia de seguridad nuclear y en la seguridad de los alimentos y piensos –cadena alimentaria-.
-Finalmente, la Directiva debe entenderse sin perjuicio de la protección otorgada a los trabajadores cuando informen sobre infracciones del Derecho de la Unión en materia laboral, que en materia de seguridad y salud ya gozan de protección.
La seguridad nacional y la información clasificada quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva. Asimismo, no debe afectar a la confidencialidad del secreto profesional en la relación cliente-abogado ni al secreto profesional médico.
Más allá de las áreas de aplicación, y por terminar de delimitar el ámbito objetivo de la Directiva, hay que señalar que lo mismo que el denunciante necesita protección y confidencialidad, la denuncia y la protección que lleva asociada requiere veracidad. La Directiva no presta protección a la denuncia falsa pero sí a la denuncia que aun no suponiendo un incumplimiento hace creer al denunciante que sí lo hay; en definitiva, como mínimo se exige su buena fe. El nivel de protección al denunciante es muy alto y le protege incluso más allá de la inexactitud, prestándole la misma cobertura que de haberse demostrado el incumplimiento.
Y, por terminar, una referencia a las cuestiones temporales que tienen que ver con el objeto de denuncia: una prevención efectiva de las infracciones del Derecho de la Unión exige que se conceda protección a las personas que faciliten información necesaria para revelar infracciones que ya hayan ocurrido, infracciones que no se hayan materializado todavía, pero que muy probablemente se vayan a cometer, actos u omisiones que el denunciante tenga motivos razonables para considerar infracciones, así como intentos de ocultar infracciones. Por las mismas razones, también está justificada la protección para las personas que no aporten pruebas concluyentes pero que planteen dudas o sospechas razonables. Al mismo tiempo, no debe protegerse a personas que comuniquen información que ya esté completamente disponible para el público, o rumores y habladurías no confirmados.
Como último apunte, son también protegibles las denuncias sobre actos u omisiones que son formalmente correctas pero que también desvirtúan el objeto o la finalidad de la ley.
Cuestiones subjetivas
La protección frente a represalias se extiende no sólo al denunciante (trabajador), por incumplir la obligación de confidencialidad o de lealtad, sino también a su entorno más cercano (familiares, compañeros…) –protección indirecta-, y la protección se presta sea cual sea la relación laboral (aspirante a empleado, trabajador en prácticas, trabajador estable, temporal, cedido por una ETT…trabajador que dejó de prestar servicios para la organización).
Del mismo modo se protege al funcionario denunciante, al proveedor que percibe el incumplimiento en sus relaciones económicas, a los consultores por las infracciones que presencien, a los contratistas y subcontratistas, o a los accionistas y directivos de sociedades –que también pueden ser represaliados por su denuncia-.
Procedimientos de denuncia
El procedimiento de denuncia que se establece por la Directiva es principalmente interno, en el seno de las propias empresas, al considerar que la estadística señala como más cómodo para el denunciante ese tipo de canal. Por otro lado, tiene la virtualidad de permitir que la información llegue con más prontitud a quienes están más próximos a la fuente del problema y tienen más posibilidades de investigarlo y competencias para remediarlo.
En consecuencia, con carácter general, las empresas con 50 o más trabajadores deben establecer canales de denuncia interna, con independencia de la naturaleza de sus actividades y, tras una evaluación adecuada del riesgo, los Estados miembros pueden también exigir a otras empresas que establezcan canales de denuncia interna en casos específicos, por ejemplo, debido a riesgos importantes derivados de sus actividades.
Eso sí, en el caso de entidades jurídicas del sector privado que no prevean canales de denuncia interna, los denunciantes deben poder informar externamente a las autoridades competentes y dichos denunciantes deben gozar de la misma protección frente a represalias que contempla la Directiva.
Asimismo, respecto de las normas de contratación pública, todas las autoridades y entidades contratantes a nivel local, regional y nacional, en la forma que guarde proporción con su tamaño, deben tener establecidos canales de denuncia interna.
Finalmente, se puede autorizar a terceros (proveedores de plataformas de denuncia externa, asesores externos, auditores, representantes sindicales o representantes de los trabajadores) a recibir denuncias de infracciones en nombre de entidades jurídicas de los sectores privado y público, siempre que ofrezcan garantías adecuadas de respeto a la independencia, la confidencialidad, la protección de datos y el secreto.
Por lo que tiene que ver con los canales de denuncia interna, la encomienda de la gestión debe recaer en las personas o departamentos más adecuados en función de la estructura de la entidad, pero, siempre a salvo su independencia y la ausencia de conflictos de intereses. En empresas de menor tamaño, la Directiva llega a plantear que incluso podría encomendarse a un ejecutivo de la sociedad bien situado para comunicarse directamente con la dirección de la entidad (responsable de cumplimiento normativo o de recursos humanos, un responsable de la integridad, un responsable de asuntos jurídicos o de la privacidad, un responsable financiero, un responsable de auditoría o un miembro del consejo de administración).
Una vez presentada la denuncia, el denunciante tiene derecho a conocer y el órgano encargado de la gestión la obligación de informarle sobre el avance y el resultado de la investigación, las medidas adoptadas…en general, debe hacérsele partícipe del seguimiento de la investigación de la práctica denunciada. Y debe hacérsele conocedor en un plazo razonable, que no debe exceder de 3 meses. La falta de confianza en la eficacia de las denuncias puede desalentar potencialmente las denuncias, por lo que ésta es una razón de primer orden.
Los canales de denuncia externos se diseñan con base en las mismas líneas de protección y procedimiento, dejándose a los Estados miembros la decisión de determinar las autoridades competentes, ya sean judiciales, organismos de regulación o supervisión, organismos de lucha contra la corrupción…Los canales de comunicación deben ser seguros y confidenciales, el personal debe estar especializado en la gestión de las denuncias, conocer su régimen jurídico, en especial la confidencialidad que llevan asociadas. Y es que la transparencia, la fácil comprensión y fiabilidad de promover la denuncia son alicientes para los potenciales denunciantes en los que la Directiva quiere incidir.
Medidas de protección al denunciante
La garantía de confidencialidad es la medida esencial para evitar represalias, que consiste en salvaguardar el anonimato del denunciante durante el proceso de denuncia y las investigaciones desencadenadas por la misma. Sin embargo, después de tanto empeño en insistir a los Estados miembros que deben salvaguardarla, ya que es la pieza clave para generar la confianza del denunciante, que tanto se necesita para hacer que el sistema funcione, sorpresivamente deja la puerta abierta a la pérdida de la salvaguarda, al señalar que la identidad del denunciante solo podrá revelarse cuando constituya una obligación necesaria y proporcionada impuesta por el Derecho de la Unión o nacional en el contexto de una investigación llevada a cabo por las autoridades nacionales o en el marco de un proceso judicial, en particular para salvaguardar el derecho de defensa de la persona afectada. A la espera quedamos de cómo se soluciona esa aparente incompatibilidad entre confidencialidad (del denunciante) y derecho de defensa (del denunciado).
También merece consideración especial la trascendencia de los acuerdos de confidencialidad y no revelación, que no deben ser óbice que impida el ejercicio de las denuncias, por cuanto si es necesaria su vulneración para llevar cabo la denuncia, los denunciantes deben quedar indemnes de cualquier tipo de exigencia de responsabilidad. Idéntico trato para quienes revelen secretos comerciales, que deben quedar indemnes de cualquier tipo de responsabilidad civil.
Pero más allá de la prohibición expresa de represalias establecida, lo cierto es que éstas pueden producirse en la vida real. La Directiva sale al paso de esa eventualidad y considera fundamental que los denunciantes que sufran represalias tengan acceso a vías de recurso y a indemnización, arbitrándose las medidas que sean oportunas, garantizándose en todo caso que la indemnización sea real y efectiva, lo que incluye la adopción de medidas provisionales mientras se espera a la sustanciación del proceso para evitar amenazas, acoso o medidas de represalia como el despido, que puede terminar en la ruina económica de la persona y disuadirle de denunciar.
Finalmente, el coste legal que puede llevar consigo la denuncia, aunque termine por recuperarse, puede retraer al denunciante de efectuarla. Se insta desde la Directiva a adoptar medidas protectoras en ese sentido, en especial para los denunciantes que terminen formando parte de un proceso penal y para quienes disponen de menos recursos económicos.
Todo un conjunto de medidas a transponer, con una clara intención –mejorar la práctica económica evitando fraudes que falsean la competencia y ponen en peligro las libertades comunitarias- pero con una gran sombra, que es la protección al confidente que, especialmente en supuestos con implicación penal no están del todo perfilados y pueden desincentivar la denuncia.
Departamento de Documentación de Garrido